Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, 2003/1

 

La normativa nazionale ed internazionale per la protezione

del patrimonio culturale subacqueo nel Mediterraneo.

Considerazioni introduttive ad un recente convegno*

 

Guido Camarda**

 

Sommario: 1. Premessa. Complementarietà dell’approccio della tematica in chiave “marittimistica” a fronte di analoga indagine (svolta da altro relatore) nell’ottica del diritto del mare. Particolare rilevanza delle competenze delle autonomie locali nella materia della protezione dei beni archeologici. Limiti dell’intervento del legislatore comunitario - 2. Critica alla rigida dicotomia normativa pubblico-privato ai fini di una più efficace protezione del patrimonio culturale sommerso. Importanza del c.d. diritto premiale – 3. Richiamo alla Convenzione Salvage 1989 - 4. Ancora sulla Convenzione Salvage 1989 in relazione all’art. 4 della Convenzione UNESCO 2001 sulla protezione del patrimonio archeologico sommerso. Limiti e funzioni delle convenzioni regionali previste dall’art. 6 della Convenzione UCH - 5. L’omessa disciplina circa il regime dominicale del bene culturale sommerso nella Convenzione UNESCO 2001, a fronte del regime di diritto privato uniforme contenuto nella Salvage 1989 che esclude l’acquisizione in proprietà del bene salvato da parte del salvor. Significato della preferenza per la conservazione in situ e del divieto di sfruttamento commerciale del patrimonio culturale sommerso - 6. Le significative differenze tra law of salvage e law of find. Richiamo all’Abandoned Shipwreck Act del 1987 - 7. Considerazioni di sintesi.

 

1. Premessa. Complementarietà dell’approccio della tematica in chiave “marittimistica” a fronte di analoga indagine (svolta da altro relatore) nell’ottica del diritto del mare. Particolare rilevanza delle competenze delle autonomie locali nella materia della protezione dei beni archeologici. Limiti dell’intervento del legislatore comunitario.

Nel medesimo contesto cui è destinato questo scritto, viene prevista un’altra relazione introduttiva affidata alla competenza internazionalistica d’un autorevole studioso, cui si devono preziosi contributi nello specifico settore della protezione del patrimonio culturale subacqueo[1].

Ritengo (e non soltanto per ragioni di complementarietà) che l’approccio che mi riguarda debba tener conto, in mera funzione di una dialettica costruttiva, di prospettive “marittimistiche” (maritime law), nel significato tradizionale – anche se sempre più opinabile - del termine. V’è stata, in passato, una tendenza ad enfatizzare e separare il lato giusprivatistico, creando quasi una contrapposizione teleologica rispetto alle prospettive giuspubblicistiche e più propriamente di diritto internazionale pubblico (law of the sea).

Tale netta separazione che concettualmente non condivido, mi è invece utile (giova forse ripeterlo) semplicemente quale metodo per cercare di pervenire, nella materia, a risultati di sintesi, nel senso hegeliano del termine, cioè di superamento di tesi ed antitesi con una conclusione da considerare “migliore”, obiettivamente, delle enunciazioni contenute nelle opposte linee di partenza e non un mero compromesso.

Va da sé che la prospettiva marittimistica riguarda tanto il diritto privato uniforme quanto i singoli diritti nazionali. Questi ultimi si possono ritenere tali in un senso sempre più lato e, aggiungerei, in un’ottica concettuale che tiene conto della classica angolazione internazionalistica. Mi riferisco ad una concezione monistica ed omnicomprensiva dello “Stato”, con una consequenziale in­differenza circa divisioni di poteri, competenze, autonomie, anche se garantite al massimo livello costituzionale.

In realtà e per limitarmi a due esempi dalle caratteristiche apparentemente molto lontane, indico le competenze degli Stati federati in U.S.A. nella materia dei ritrovamenti dei tesori sommersi e quella della Regione siciliana per ciò che riguarda il patrimonio archeologico, compreso quello nei propri spazi marini, da considerarsi in termini di territorialità in senso stretto o, se necessario, in soli termini di logica funzionalizzazione.

Di tale realtà, effettuale e giuridico-formale ad un tempo, fondata sull’accelerato sviluppo delle autonomie, occorre che si abbia adeguata considerazione anche in sede di formulazione dei corpi normativi pattizi, se si vuole limitare il rischio che le relative disposizioni incontrino difficoltà ed ostacoli, sia in sede ermeneutica e d’implementazione, sia in sede di pratica attuazione.

I rischi cui ho fatto cenno sono particolarmente forti nella materia, poiché tanto la Convenzione UNESCO del 2 novembre 2001 (UCH) sulla protezione del patrimonio culturale sommerso (in via di ratifica), quanto gli schemi di progetti di convenzione regionale (nei limiti di ciò che è a mia conoscenza) non prevedono poteri di particolare rilievo per strutture organizzatorie a carattere internazionale, lasciando ampio spazio ad atti ed attività “statali”, sia pure con varie previsioni di coordinamenti, consultazioni e cooperazioni interstatuali.

Sottolineo - per inciso e per quanto riguarda l’area comunitaria - che anche l’Unione europea non ha significativi poteri d’intervento, se non in modo indiretto ed incentivante o entro i limiti in cui possano ipotizzarsi aspetti di commercializzazione legati alla circolazione dei beni in argomento.

Durante il convegno del marzo 2001, organizzato in Sicilia con un carattere obiettivamente prodromico alla Convenzione ora citata, è stata sostenuta, proprio nel corso della relazione dedicata al diritto comunitario, l’impossibilità da parte dello stesso legislatore comunitario di creare una direttiva di armonizzazione circa il modo di proteggere i beni culturali nei singoli Stati[2]. In proposito, pur dando atto, nel mio rapporto di sintesi, che l’affermazione è in perfetta rispondenza con l’art. 151 ex 128 Del Trattato della Comunità, come modificato a seguito degli accordi di Maastricht, richiamavo nello stesso tempo la direttiva comunitaria 93/7/CE sulla restituzione dei beni culturali, che - classificati come beni del patrimonio nazionale - siano usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro. Quest’ultima direttiva è stata considerata una sorta di contrappeso al regolamento comunitario n. 3911 del 1992 che, peraltro, enfatizza il rafforzamento delle garanzie per l’esportazione dei beni culturali verso i Paesi terzi[3].

Ritornando sulla linea principale di questa esposizione ed in particolare sull’opportunità di dare spazio, nelle previsioni normative convenzionali, anche ad entità esponenziali diverse dagli “Stati” (e dalle organizzazioni internazionali), noto - come segno della già accennata linea evolutiva - che l’art. 26 della Convenzione UNESCO del 2001 prevede che “This Convention shall be subject to accession… (b) by territories which enjoy full internal self-government, recognized as such by the United Nations, but have not attained full independence in accordance with General Assembly resolution 1514 (XV) and which have competence over the matters governed by this Convention, including the competence to enter into treaties in respect of those matters”.

Configuro - secondo la mia opinione ed il conseguente auspicio - le convenzioni internazionali di nuova generazione (ed in particolare quelle regionali) come corpi normativi in cui sempre più numerosi siano gli impegni che gli Stati esplicitamente assumono, nei confronti delle altre Parti (e senza espressioni generiche), relativamente al coinvolgimento delle “autonomie locali”, ben al di là della già riconosciuta realtà dei territori.

Quanto ai poteri che le Regioni italiane (o enti e comunità simili in altri Paesi) possono direttamente esercitare in campo internazionale - compreso il treaty making power -, non mi sembra fuor di luogo, in questo quadro introduttivo, porre la questione dei limiti di applicabilità dei principi di diritto transfrontaliero che, per l’Europa, trovano la normativa di base nella Convenzione di Madrid del 21 maggio 1980. In uno scritto, ormai non recente[4], ho cercato di dimostrare che il carattere transfrontaliero debba essere riconosciuto anche quando la linea comune di “confine”, reale o potenziale, riguardi le zone economiche esclusive. Il muovere dal convincimento relativo ad elementi di “territorializzazione” rinvenibili nella costruzione concettuale di z.e.e. aveva facilitato la mia argomentazione conclusiva.

In ambito più generale, la problematica dei poteri delle regioni in campo internazionale ha trovato in Italia recenti sbocchi normativi, sia a livello costituzionale che di leggi ordinarie di attuazione. Mi riferisco alle modifiche dell’art.117 della Costituzione intervenute con legge cost.18 ottobre 2001 n.3 ed alla legge 5 giugno 2003 n.131, che ho l’opportunità d’inserire in sede di revisione di questo scritto. La norma costituzionale attribuisce, alle regioni, competenza legislativa concorrente (con riserva dei principi fondamentali riservati alla legislazione dello Stato) per ciò che concerne rapporti internazionali e con l’Unione europea.

Nel dettaglio delle relative materie, viene inclusa “la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali”. È prevedibile che sulla distinzione tra “valorizzazione” e “tutela dei beni culturali” si aprirà un difficile dibattito anche in termini di dottrina, dal momento che per la normativa di tutela viene prevista la competenza esclusiva dello Stato. Ad esempio, la fissazione (nel rispetto delle norme internazionali) di criteri per stabilire se si debba, prioritariamente, decidere per la conservazione in situ di un complesso di beni archeologici sommersi o se si debba procedere ad una conservazione museale sono di competenza esclusiva dello Stato? Non può essere trascurato, peraltro, il peso in termini di chiave ermeneutica, che nella nuova formulazione dell’art.117 della costituzione italiana assume il principio della residualità delle competenze in favore delle regioni[5].

La complessità della questione viene aggravata in relazione alla tematica della piena compatibilità, anche nella materia specifica che qui ci occupa, tra i preesistenti poteri e competenze delle regioni dotate di uno statuto speciale costituzionalmente garantito e la normativa di attuazione della citata legge costituzionale.

Paradossalmente, le incertezze di ordine costituzionale si acuiscono e diventano più rilevanti contestualmente all’entrata in vigore della legge 131 del 2003 (art. 6), che precisa nel dettaglio il contenuto dell’attività internazionale delle regioni. Solo nelle materie di competenza legislativa delle Regioni (come il legislatore statale non manca di precisare espressamente), le Regioni stesse possono: a) provvedere direttamente all’attuazione ed all’esecuzione di accordi internazionali ratificati; b) concludere con enti territoriali interni ad altro Stato, intese dirette a favorire il loro sviluppo economico, sociale e culturale, nonché a realizzare attività di mero rilievo internazionale; c) concludere con altri Stati accordi esecutivi ed applicativi di accordi internazionali regolarmente entrati in vigore, o accordi di natura tecnico-amministrativa, o accordi di natura programmatica finalizzati a favorire il loro sviluppo economico, sociale e culturale, nel rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, dagli obblighi internazionali e dalle linee e dagli indirizzi di politica estera italiana, nonché nelle materie di cui all’art.117, terzo comma della Costituzione, dei principi fondamentali dettati dalle leggi dello Stato.

Nei limiti in cui venga risolta positivamente la questione delle effettive e specifiche competenze delle Regioni (ed in particolare di quelle a statuto speciale), è agevole notare come l’art. 6 della legge n.131 del 2003 potrà costituire, nel nostro Paese, un fondamentale strumento di attuazione concreta della Convenzione UNESCO del 2001 sulla protezione del patrimonio culturale sommerso, ivi compresi i “bilateral, regional or other multilateral agreements” previsti dalla Convenzione stessa[6].

 

 

2. Critica alla rigida dicotomia normativa pubblico-privato ai fini di una più efficace protezione del patrimonio culturale sommerso. Importanza del c.d. diritto premiale.

Esaurita, sia pure nell’economia di questo scritto, la prospettazione della questione delle competenze Stato-autonomie locali, va proposto - con la medesima attenzione al trend della recente produzione normativa di diritto interno ed internazionale - l’interrogativo circa l’affievolimento (quanto meno) della rigida distinzione (ed a volte contrapposizione) tra diritto pubblico-diritto privato, ai fini dell’incasellamento delle varie norme o dei vari corpi normativi di ogni ordinamento.

Ab esterno cioè (in termini concettuali), la constatazione di partenza non riguarda le nuove tendenze caratterizzanti gli impianti normativi, ma una delle più storiche distinzioni elaborate dalla dottrina amministrativistica italiana: diritto soggettivo dei privati (interesse direttamente tutelato dalla norma giuridica) ed interesse legittimo (forma indiretta di tutela dell’interesse privato, se ed in quanto coincidente con la finalità primaria della norma che in quest’ultimo caso è il perseguimento di finalità ed interessi di natura collettiva).

 Ai fini delle considerazioni che qui rilevano, gli aspetti positivi della figura dell’interesse legittimo, come delineatasi in Italia nel corso di tanti decenni, non sono certo quelli di individuazione del criterio di suddivisione della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice civile (ché, sotto questo aspetto, le numerose incertezze hanno finito con l’influire spesso sulla effettiva funzione della giustizia sostanziale, tanto da indurre il legislatore statale a criteri attributivi sempre più fondati sulla competenza per materia[7]). Intendo, invece e semplicemente, sottolineare come, attraverso l’enfatizzazione dell’interesse del privato indirettamente tutelabile (e quindi legittimante il privato stesso a chiedere l’annullamento di un atto amministrativo che in concreto venga a ledere tale interesse), si ottiene l’eliminazione dal mondo del diritto degli effetti di un provvedimento che, in quanto lesivo di prioritari interessi pubblici, avrebbe nociuto all’intera collettività.

Con questo richiamo processuale, a valenza prevalentemente esemplificativa, intendo rilevare che spesso la rigida dicotomia normativa “pubblico-privato” rende un cattivo servizio alla concreta tutela dell’interesse pubblico. Per gli intuibili e forti limiti dell’istituto dell’autotutela, quanti atti amministrativi illegittimi avrebbero continuato a produrre i loro effetti negativi, se non ci fosse stata la casuale (e fortunata) coincidenza della lesione indiretta di un interesse privato?

È mia opinione che la tutela del patrimonio culturale (di quello sommerso, in particolare) possa avvenire più efficacemente se si percorra, sul piano dell’elaborazione normativa, la stessa via recentemente seguita per la tutela dell’ambiente (e dell’ambiente marino, in particolare). Per inciso, osservo che una concezione non puramente chimico-fisica dell’ambiente induce ad includere il patrimonio culturale (specie il patrimonio archeologico) nel concetto di ambiente stesso[8] .

Riprendendo il parallelismo tutela dell’ambiente - tutela del patrimonio culturale, richiamo, in campo ambientale, i risultati positivi riscontrati spesso, a seguito di una ben ponderata attività di normazione e d’amministrazione, il cui carattere incentivante (“premiale”), è subordinato a rigorose norme di comportamento; il che non significa affatto un abbassare la guardia in termini di divieti e di sanzioni.

Prospetto la possibilità di seguire un’analoga politica nel settore del patrimonio culturale sommerso, anche per la consapevolezza che le rilevanti implicazioni internazionalistiche - presenti, pur in diversa misura, nei regimi di ogni tipo di spazio marino - rendono, in concreto, difficile quegli interventi meramente inibitori e sanzionatori di cui - come ho precisato - nessuno può disconoscere la funzione. Questi ultimi semmai vanno sempre meglio articolati, assicurando in conformità all’art. 17 della Convenzione UNESCO, un adeguato (ed effettivo) grado di severità[9].Tutto potrà realizzarsi soprattutto in sede di normativa interna d’enforcement, affiancando sempre più alle tradizionali sanzioni d’ordine penale o a quelle amministrative a carattere pecuniario, le nullità di atti di acquisizione e trasferimento di proprietà, le decadenze di provvedimenti amministrativi concessori o autorizzatori di attività nel settore che qui rileva, etc.).

Il quadro di proiezione che ho delineato non può trascurare le strutture organizzatorie. Se si accetta, anche in termini di chiave ermeneutica, un’impostazione concettuale che consideri la protezione dei beni archeologici sommersi nell’ambito della più generale protezione dell’ambiente marino, sarà più agevole (per il Mediterraneo, ad esempio) riferirsi, con le opportune modifiche, alla già esistente struttura competente per la realizzazione di quanto alla Convenzione di Barcellona 1976/95 e dei suoi protocolli. In caso contrario, tale sistema può costituire almeno un ottimo modello da seguire, specie con riferimento alle convenzioni regionali.

 

3. Richiamo alla Convenzione Salvage 1989.

Quanto ad antichi istituti del diritto marittimo come il “salvage”, non si tratta di esorcizzarli sic et simpliciter, non foss’altro perché ciò finirebbe con lo scoraggiare alcuni Stati (specie se a tecnologia avanzata ed economicamente importanti) nelle decisioni di ratifica o di adesione ad accordi internazionali di tutela, come la più volte citata Convenzione UNESCO del 2001. Si tratta, invece, di modernizzare, per così dire, tali istituti, con le opportune modifiche ed integrazioni che tengano conto, all’interno della disciplina degli istituti stessi, delle esigenze di tutela di quegli interessi dell’intera umanità, che di recente vengono avvertiti in modo più diffuso[10].

È proprio il caso verificatosi nella Convenzione internazionale di diritto privato uniforme che nel 1989 ha previsto il nuovo regime del “salvage”, in luogo della precedente regolamentazione del 1910. È previsto (art.8) che il salvor “in perfoming the duty specified in paragraf (a)” (cioè il dovere di “carry out the salvage operations”, riguardanti, solitamente, la nave ed il carico) deve esercitare una “due care” per prevenire o ridurre al minimo il danno all’ambiente.

Il richiamo di quest’ultima norma - a prescindere dalla suindicata tesi che include nell’ambiente marino anche il patrimonio culturale sommerso - viene qui compiuto per indicare un esempio emblematico (e da imitare) di internalizzazione della tutela e quindi di immedesimazione, in unica norma, della salvaguardia d’interessi privati e pubblici. Di questi ultimi (ed in particolare degli sforzi compiuti per la tutela dell’ambiente marino), la Convenzione salvage tiene conto ai fini della determinazione del compenso per il salvor, previsto dall’art.13 o della “special compensation” prevista dall’art.14.

Sul punto, una proposta, quale base di discussione, è relativa all’emendamento della Convenzione salvage. Occorrerebbe specificare espressamente e con ogni dettaglio l’obbligo della “due care” per la salvaguardia del patrimonio culturale sommerso, con, a fronte, il diritto a “premi”, costituendo una particolare variante di quanto già vigente per l’ambiente in genere (art.13 lett. b, cit. e art.14 cit.).

Il parallelismo cui ho fatto cenno (o meglio il rapporto di genere a specie) si coglie senza difficoltà, in occasione di una normale operazione di salvage che non abbia, dunque, quale finalità iniziale, la salvaguardia di beni relativi al patrimonio culturale. L’esigenza (non secondaria) di tale tutela si presenta incidentalmente[11] e si realizza garantendo una sicura conservazione in sito da parte del salvor.

Ancora, nel quadro del regime della Convenzione Salvage, una diversa prospettazione, con conseguenze sulla natura e qualificazione del compenso[12], consiste nel considerare un “normale” salvataggio di properties ex art 1.c della Convenzione citata, anche il lasciare in situ il bene (più concretamente il complesso di beni culturali sommersi), adottando (con “useful result”) ogni eventuale accorgimento per sottrarre i beni stessi dal “danger in …waters” e cioè dal preesistente “pericolo di perdersi o più genericamente dal c.d. marine peril?”[13]

Aggiungo che un salvage spontaneo in situazioni veramente emergenziali che impongano d’agire immediatamente senza neppure il tempo di avvertire le competenti autorità è da considerarsi privo dei caratteri d’illiceità, anche nelle ipotesi in cui, proprio per le finalità di conservazione (salvataggio), chiaramente non sia possibile lasciare il bene sul fondo sommerso.[14] Va da sé che, in tali situazioni, viene rafforzato l’obbligo d’immediata comunicazione dell’avvenuto salvataggio e di immediato consequenziale adempimento dei provvedimenti delle stesse autorità.

 

4. Ancora sulla Convenzione Salvage 1989 in relazione all’art. 4 della Convenzione UNESCO 2001 sulla protezione del patrimonio archeologico sommerso. Limiti e funzioni delle convenzioni regionali previste dall’art. 6 della Convenzione UCH.

Giungo ad uno dei punti nodali dell’intera problematica: le fattispecie in cui oggetto primario e “programmato” del salvage siano proprio i beni culturali sommersi.

È evidente che , in concreto, trattasi di situazioni che, per quanto riguarda il diritto italiano, si inquadravano generalmente nell’istituto del recupero disciplinato dagli artt. 501 e segg. del codice della navigazione e non in quelli dell’assistenza o del salvataggio. Una situazione giuridicamente nuova si è verificata con l’entrata in vigore della più volte citata “International Convention on Salvage 1989” firmata a Londra il 29 aprile 1989 . Questo accordo internazionale ha il grado massimo di sfera d’applicazione e di “invasività” nei diritti interni, dal momento che disciplina ogni intervento di “soccorso in acqua” avente per oggetto navi o ogni altro bene in pericolo in acque navigabili ed in ogni altro tipo di acque. Non si tratta, dunque, d’individuare, in termini di diritto internazionale privato, un qualunque point de rattachement (nazionalità straniera della nave soccorritrice, alto mare etc.). Infatti, il regime di diritto privato uniforme ha sostituito la legge nazionale a tutti gli effetti, se si escludono pochissime eccezioni previste dalla Convenzione stessa (navi di Stato, piattaforme petrolifere e unità adibite alla perforazione del fondo marino a scopi di ricerca e sfruttamento di minerali). Sono previste (art. 30) delle riserve per operazioni in acque interne e quando tutte le parti interessate abbiano la nazionalità dello Stato interessato. L’Italia, però, non ha esercitato tale potere di riserva, così come non l’ha esercitato per i beni del patrimonio culturale marittimo d’interesse preistorico, archeologico e storico.

Preciso che, in mancanza di un testo ufficiale lingua italiana, continuo ad usare il termine “salvage” tratto dal testo in lingua inglese, perché, come ho gia fatto cenno, tale termine comprende non solo l’assistenza ed il salvataggio, ma (per un ormai largo convincimento che si estende a Paesi di civil law [15]) anche il recupero dei relitti, cioè quella categoria di beni che hanno irreversibilmente perduto la loro originaria funzione (la distinzione, in diritto marittimo, è importante soprattutto per le navi).

L’estensione del regime del salvage al recupero è convincente non soltanto sulla base di un’indagine ermeneutica sulla parola “salvage” nell’ambito dei Paesi che adottano regimi di common law , ma soprattutto perché (a parte la problematica specifica della conservazione in situ) il recupero può considerarsi un salvataggio dal pericolo che il bene sommerso si perda definitivamente nei fondi marini o si deteriori sempre più e addirittura si possa dissolvere.

Che in linea generale la Convenzione Salvage 1989 si applichi anche ai beni culturali sommersi mi sembra certo dal momento che, per escluderne l’applicazione uno Stato deve esercitare la specifica riserva prevista dal citato art. 30[16]. Dal canto suo, la Convenzione UNESCO 2001, all’art.4, si limita, ben opportunamente, a dettare le condizioni per tale applicazione (autorizzazione da parte delle autorità competenti, svolgimento delle operazioni di salvage in conformità a quanto prescrive la convenzione, comprese le regole tecniche annesse, garanzia della massima protezione dei beni culturali sommersi durante le operazioni).

Da quest’ultimo argomento traggo spunto per esprimere le mie perplessità su eventuali convenzioni “regionali” (per il Mediterraneo come per altri spazi marini) che, formate sulla base dell’art. 6 della Convenzione UNESCO del 2001, prevedano l’inapplicabilità assoluta del regime del law of salvage e del law of finds.

È vero (e ben opportuno) che tale norma stabilisca che “… States may, in such agreements, adopt rules and regulations which would ensure better protection of underwater cultural heritage than those adopted in this Convention”. Ciò, tuttavia, non significa la possibilità che in sede regionale si disapplichi un altro intero articolo stabilendone una sorta di abrogazione territoriale. Ritengo, invece, legittimo un regime supplementare di restrizioni rispetto a quanto (forse troppo genericamente) previsto dall’art. 4. A tale risultato potrebbe pervenirsi anche in applicazione di criteri d’ordine amministrativo, ragionevolmente rigorosi ai fini della concessione delle autorizzazioni di operazioni di salvage o relativamente alle garanzie di cui alla lett. c dello stesso art. 4. I medesimi criteri - inseriti nelle convenzioni regionali, anche sotto forma di annessi - assicurerebbero meglio sia l’uniformità degli standards nel residuo esercizio del potere discrezionale di competenza delle competenti autorità, sia una maggiore imparzialità di comportamenti .

Ed ancora legittima (ed opportuna anche ai fini delle maggiori restrizioni o dei dinieghi per le operazioni di “salvage” di cui sopra ), mi sembra la previsione, nelle convenzioni regionali, di liste di “aree specialmente protette d’importanza culturale”. In tale ambito lo strumento della cooperazione tra gli Stati interessati riceverebbe un’importante occasione di realizzazione. A quest’ultimo proposito apparirebbe più che evidente e troverebbe conferma l’analogia (quanto meno di premesse concettuali) rispetto alle liste di cui al nuovo protocollo sulle aree marine protette sottoscritto nel quadro della convenzione di Barcellona 1976/95.

 

5. L’omessa disciplina circa il regime dominicale del bene culturale sommerso nella Convenzione UNESCO 2001, a fronte del regime di diritto privato uniforme contenuto nella Salvage 1989 che esclude l’acquisizione in proprietà del bene salvato da parte del salvor. Significato della preferenza per la conservazione in situ e del divieto di sfruttamento commerciale del patrimonio culturale sommerso.

Ho cercato di approfondire il perché di una diffusa tendenza alla “esorcizzazione” di ogni regime giuridico del salvage dal settore delle attività riguardante i beni culturali sommersi. Mi riservo di ritornare sullo specifico argomento in un prossimo scritto.

In questa sede mi limito ad esprimere l’opinione che, anzitutto, tale tendenza trova comprensione in un modo di procedere più volte storicamente verificatosi, in particolare in aree fuori (almeno sotto questo profilo) dalla giurisdizione dei singoli Stati (il caso Titanic - il cui periodo di sommersione è, però, inferiore ai 100 anni - costituisce l’esempio più famoso, ma non è raro). Tale modo di procedere ha riguardato operazioni di ricerca e di recupero che tanta parte dell’opinione pubblica mondiale (non soltanto gli studiosi del settore) ha giudicato come un vero e proprio insulto ai più profondi valori di ogni civiltà (la conservazione del patrimonio culturale, delle vestigia storiche, il rispetto dei siti divenuti sepoltura dei naufraghi[17]), allo scopo di soddisfare forme di speculazione commerciale senza scrupoli con l’aiuto delle più avanzate tecnologie.

Il dato che registro prescinde, in via preliminare, da considerazioni circa la legittimità formale di tali operazioni condotte in mare o circa l’errata interpretazione delle normative interne ed internazionali esistenti. Sta di fatto che proprio il giurista (senza distinzione di specializzazioni), se registra una discrasia tra realtà giuridico-formale e comune modo di sentire della collettività, ha il dovere di studiare e proporre nuove soluzioni, interpretative o normative per eliminare il fenomeno. È certo, comunque, che ove la situazione attuale venga prospettata in termini di responsabilità (non necessariamente giuridica) degli Stati, è agevole notare che proprio la mancanza di norme internazionali in vigore per la protezione adeguata del patrimonio archeologico sommerso, avrebbe dovuto indurre ogni Stato ad un maggior controllo sull’attività delle navi battenti la propria bandiera, mitigando il “principio” del laissez faire-laissez passer[18].

E tuttavia le suesposte gravi disfunzioni non mi sembrano imputabili, puramente e semplicemente, all’istituto del salvage, come delineatosi nella dottrina del diritto internazionale uniforme, che trova la massima espressione di diritto positivo nella Convenzione “Salvage 1989”.

È casuale che la mancata ratifica o adesione (ad oggi) di quest’ultima Convenzione riguardi proprio alcuni di quei Paesi a tecnologia di settore molto avanzata da cui provengono le società “accusate” di attentare alla conservazione e corretta fruizione del patrimonio culturale sommerso?

È casuale che alcuni dei Paesi che non hanno sottoscritto la Convenzione Salvage 1989 coincidono con alcuni di quei Paesi che non hanno sottoscritto la Convenzione UNESCO 2001?

Sono ben consapevole che ogni superficiale generalizzazione è agli antipodi del più elementare impegno scientifico[19]; ho posto gli interrogativi come semplice stimolo dialettico e con il massimo rispetto per la diversità di opinioni e di decisioni adottate dalle singole entità che costituiscono la comunità internazionale (peraltro, do atto che anche all’interno di tali Paesi fervono vivi ed intensi dibattiti sull’argomento, il che spinge, per il futuro, ad un cauto ottimismo anche in relazione ad alcune dichiarazioni “aperturiste” in sede di lavori preparatori dell’UCH).

In realtà, il regime di diritto internazionale uniforme della Salvage 1989 - analogamente a quello originario italiano e di altri Paesi - non incide sulla proprietà del bene oggetto delle relative operazioni. Al salvor, come già rilevato, spetta soltanto, in presenza di risultato utile, il compenso ex art.13 della Convenzione[20] o con riferimento all’attività relativa alla tutela ambientale, una special compensation ex art. 14.

Incidentalmente osservo che ai fini della protezione del patrimonio culturale sommerso il carattere di proprietà pubblica o privata del bene culturale è particolarmente rilevante, ma solo in funzione strumentale, per una corretta destinazione del bene stesso, per una migliore conservazione e per una più diffusa fruizione da parte della collettività. A tal proposito, occorrerebbe una maggiore attenzione alle modalità di management ed ai controlli anche sotto il profilo delle “tariffe” fissate per il pubblico e delle restrizioni non giustificate da finalità scientifiche e di protezione[21].

La Convenzione UNESCO (soprattutto per le note ragioni relative alla ricerca di una più ampia piattaforma di consensi), non è intervenuta a disciplinare autonomamente tali aspetti dominicali, concentrando finalisticamente l’articolato normativo sulla conservazione dei beni culturali sommersi [22]. Semmai, l’attività di recupero (recovery), nel senso stretto e comune del termine, è subordinata al principio (preferenziale) espresso dall’art.2.5 di tale Convenzione: “The preservation in situ of underwater cultural heritage shall be considered as first option before allowing or engaging in any activities directed at this heritage”.

Non mi pare, inoltre, che il divieto di sfruttamento commerciale del patrimonio culturale sommerso, espresso nel successivo principio n. 7 dello stesso articolo, interferisca direttamente sul regime della Salvage 1989, perché l’interesse economico del salvor , come s’è precisato più volte, riguarda il compenso in denaro a fronte delle operazioni svolte. Richiamo, sul punto, la modalità di formulazione dell’art. 14 della Convenzione UNESCO 2001, per sottolineare che le previsioni di misure di prevenzione circa l’ingresso nei territori degli Stati parte di beni del patrimonio culturale sommerso o le contrattazioni relative a tali beni o, infine, il possesso dei beni stessi riguardano oltre i casi d’illecita esportazione, soltanto i casi in cui “recovery was contrary to this Convention”.

 

6. Le significative differenze tra law of salvage e law of find. Richiamo all’Abandoned Shipwreck Act del 1987

Dopo le osservazioni e considerazioni che precedono ritorno all’interrogativo che mi sono posto relativamente alle cause di un rigetto totale dell’istituto del salvage in riferimento alla materia che ci occupa, da parte di molti studiosi, archeologi e giuristi; ciò malgrado il personale convincimento che, in più d’un caso, tale istituto possa rendere - con le rigorose limitazioni di una disciplina pubblicistica - utili servizi. Ritengo, ad integrazione di quanto ho esposto, che al disegno di assoluto “rigetto” contribuisca una certa indiscriminata accomunazione del law of finds e del law of salvage. In realtà, le influenze dei due istituti in ordine ad un’efficace protezione del patrimonio culturale sommerso hanno più d’un carattere differenziale.

Tra l’altro, per il ritrovamento di beni nei fondi sommersi manca una disciplina di diritto privato uniforme, a meno che non si voglia aderire a quella corrente di pensiero che estende ancora il concetto di “salvage” per includere casi di “find”. Tale estensione, peraltro, risulta difficilmente confutabile se - per le più diverse ragioni (lecite o illecite)- al momento del ritrovamento è seguita una vera e propria operazione di recupero.

Vorrei anche precisare che, ai fini del diritto marittimo tradizionalmente inteso (ed al quale mi limito), ciò che certamente rilevano (e sono regolati da molte leggi nazionali) sono i ritrovamenti casuali e non l’individuazione di relitti marini sia essa casuale, sia dopo apposite ricerche. [23] (Non foss’altro che per coerenza, riconosco che in passato ho sostenuto che per i beni culturali sommersi la necessità di armonizzare legislazione marittimistica e legislazione di tutela può indurre a sostenere che anche la semplice individuazione dia diritto al premio ex art. 510 cod. nav. anche senza la materiale apprensione e riconsegna[24]).

Il ritrovamento nel senso così ristretto trova da tempo una disciplina giuridica nei vari Paesi. Il codice italiano della navigazione (emanato com’è noto nel lontano 1942) disciplina la fattispecie negli artt. 510-513. Il regime, secondo un’opinione già espressa da tempo con varie argomentazioni, concerne qualunque bene ritrovato in mare, senza che possano distinguersi - sulla base del dato normativo - relitti che provengano o meno dalla navigazione marittima e soprattutto senza che possa escludersi a priori la categoria dei beni culturali per l’indimostrata ragione della mancanza certa di un proprietario. (Osservo, peraltro, che la Convenzione UNESCO 2001, nel prendere in considerazione quali beni del patrimonio culturale sommerso oggetti la cui permanenza nel fondo marino abbia un minimo di cento anni, rafforza la tesi di una configurazione omnicomprensiva del concetto di relitto, quale punto di partenza che fa salve le subspecificazioni con relative norme di protezione).

Il codice della navigazione impone al ritrovatore l’obbligo della denuncia e della consegna al proprietario; se quest’ultimo non è individuato il bene va consegnato all’autorità marittima. Al ritrovatore spetta il rimborso delle spese e un premio pari alla terza parte del valore delle cose ritrovate. Se il proprietario non si presenta, si procede alla custodia e poi alla vendita; il ricavato, detratte le spese ed il premio per il ritrovatore è devoluto per finalità previdenziali in favore dei marittimi.

Gli oggetti d’interesse artistico, storico, archeologico ed etnografico, nonché per le armi, le munizioni e gli apparecchi militari, quando il proprietario non curi di ritirarli ovvero non si presenti nei termini normativamente indicati, sono devoluti allo Stato (ed oggi, alle Regioni, quando i nuovi statuti lo prevedano), salvo in ogni caso il diritto del ritrovatore all’indennità ed al compenso cui s’è gia fatto cenno in relazione al regime dei relitti comuni.

Da quanto sopra si evince che, nel codice italiano, neppure la normativa sui ritrovamenti di cose comuni (cioè non costituenti patrimonio culturale) prevede in alcun caso l’acquisto in proprietà di tutto o parte dei beni ritrovati[25] .

Il problema si pone semmai per quei Paesi che abbiano regimi diversi che comportino trasferimenti di proprietà in favore del ritrovatore. Tali regimi non trovano, come s’è specificato, una regolamentazione superiore per la mancanza di una normativa privata uniforme in tema di ritrovamenti. Sotto questo profilo comprendo meglio, rispetto all’istituto del salvage, le maggiori cautele ed i timori nei confronti del law of finds, riguardo al quale in una Convenzione internazionale non possono che usarsi espressioni di carattere generale, senza poter ovviamente operare una lista…tra regimi nazionali di ritrovamenti compatibili e regimi incompatibili. Ma anche per questi ultimi, considerato che la Convenzione UNESCO non si occupa del regime dominicale ma della conservazione del patrimonio, un conflitto tra norma interna ed internazionale si pone con certezza solo nella misura in cui si realizzi un pregiudizio a tali finalità.

Avuto riguardo alle normative interne vigenti, i maggiori rischi di confliggenza si rinvengono in quei sistemi di common law e comunque in quei Paesi - U.S.A. compresi[26]- nei quali il law of finds, in relazione al ritrovamento di beni “abbandonati”, si fonda sul principio finders, keepers’ applies[27]. Le opinioni sugli effetti “poco sociali” di tale principio trovano spazio anche nella letteratura giuridica statunitense[28], in relazione a qualunque bene ritrovato in mare. A maggior ragione, questa valutazione negativa d’ordine sociale vale nello specifico settore dei beni culturali sommersi.

A tale situazione, per ciò che riguarda proprio gli Stati Uniti, s’è cercato un rimedio con il largamente noto Abandoned Shipwrecks Act del 1987[29].

Nell’ottica delle finalità di protezione del patrimonio culturale sommerso, il testo - pur segnando un non trascurabile passo in avanti nell’ambito del diritto interno degli U.S.A.- appare insufficiente poiché, per raggiungere le finalità che si propone, enfatizza (a mio avviso non opportunamente) il requisito dell’abbandono del relitto, quale presupposto per l’esclusione del law of salvage . Ciò che ritengo più sicuramente criticabile è porre a carico di chi invoca l’applicazione dell’ASA l’onere probatorio circa la situazione di “abbandono” del bene, in luogo di prevedere delle presunzioni iuris tantum. La probatio, talora, diventa diabolica, se si ritiene che ci si possa avvalere di presunzioni semplici (con la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti) e se l’onere probatorio, in luogo di criteri “obiettivistici”, privilegia (e comunque ritiene decisivi) criteri “soggettivistici “ (estensione dell’onere probatorio all’animus derelinquendi; indagine sulla spes reverendi o recuperandi)[30].

Non sembri contraddittorio se aggiungo - quale semplice inciso in termini di mera teoria generale (e quindi prescindendo dall’ASA) - che non ritengo convincenti quelle costruzioni concettuali (corrispondano o no a norme di diritto positivo) le quali pervengono, all’affermazione che i beni archeologici sommersi, in considerazione del lungo tempo dalla conservazione, sono da considerarsi - antecedentemente al ritrovamento- res nullius. Non si tiene in debito conto la distinzione tra beni vacuae possessionis e beni vacuae proprietatis[31].

In realtà, la mia personale opinione è che un’efficace tutela del patrimonio storico-culturale sommerso si ottiene con criteri di massima obiettivizzazione , che, cioè, facciano riferimento alla categoria dei beni (in tal senso si veda l’art.1 dell’UCH) e sanciscano uno status specifico di tipo eminentemente pubblicistico, indipendentemente da indagini sull’effettivo abbandono e sullo status di beni vacuae proprietatis o meramente vacuae possessionis[32].

Ritornando all’Abandoned Shipwrecks Act 1987, ritengo che - una volta raggiunta la prova dell’abbandono, ai fini della disapplicazione della normativa vigente negli USA in tema di salvage - è relativamente più agevole disapplicare il generale law of finds ed affermare la titolarità statale, perché, a questo punto, occorrerà soltanto individuare nel bene, con criterio strettamente obiettivistico, uno dei tre caratteri indicati dal legislatore: a) embedded in submerged lands of a State; b) embedded in coralline formations protetect by a State on submerged lands of a State; or c) submerged lands of a State and included in or determined eligible for inclusion in the National Register.

A quest’ultimo proposito, può formularsi una seconda osservazione circa i limiti ristretti di efficacia dell’Abandoned Shipwreck Act del 1987. I criteri di rigida applicazione territoriale - in qualche modo “coerenti” con il quadro dell’intero impianto normativo - non consentono, sia pure con riguardo alle navi di nazionalità statunitense, di estendere le regole agli altri spazi marini sulla base della legge della bandiera. Vanno, inoltre, richiamate alcune perplessità circa l’effettiva rilevanza della distinzione tra bene “embedded “ e bene “on submerged lands” con la conseguenza (positiva, nell’ottica protezionistica!) dedotta da parte della dottrina circa l’applicabilità dell’ASA a tutti i relitti marini “abbandonati” nelle aree territoriali indicate.

Va comunque riconosciuto che l‘entrata in vigore dell’ASA ha consentito ai singoli Stati della federazione un controllo sulle operazioni di ricerca in mare e di attività successive, dando anche la legittimazione al rilascio di apposite autorizzazioni . L’esercizio di tali competenze è possibile dopo l’accertamento da parte delle autorità federali dello stato di “abbandono” del relitto[33] .

 

 

7. Considerazioni di sintesi.

Uno scritto introduttivo, per definizione, non richiede vere e proprie conclusioni. Posso, semmai riassumere quanto ho cercato di “prospettare” (ancora una volta uso questo termine che nel diritto processuale indica l’esposizione di tesi e le proposte di soluzioni anteriormente all’inizio di un contraddittorio).

Ho cercato di rifuggire - ove “tecnicamente” possibile - da rigide classificazioni, separazioni, dicotomie (e, talora, ipotizzabili antinomie), nel corso della rappresentazione del quadro normativo sulla materia.

Mi riferisco principalmente a: diritto interno e diritto internazionale; regole di diritto pubblico (a tutela dell’interesse pubblico) e regole di diritto privato (a tutela dell’interesse privato); maritime law e law of the sea; regime giuridico dell’ambiente marino, in un’accezione esclusivamente (o quasi) chimico- fisica, e costruendo regime di adeguata protezione dell’underwater cultural heritage; salvage law (in particolare, “Salvage 1989”) e normative a tutela del patrimonio archeologico sommerso (UCH, future convenzioni regionali); Stati e Comunità locali (nel senso più ampio dell’espressione) … .

Le linee di questo scritto, sia negli aspetti ermeneutici delle regole esistenti, sia per gli aspetti propositivi, hanno cercato di non minimizzare diversità concettuali e pericoli di abusi e distorsioni di alcuni istituti, ma hanno indicato percorsi finalizzati a soluzioni delle problematiche in termini di armonizzazione di corpi normativi (specie nel diritto uniforme) e di integrazione, limitazione ed esplicazione di regole giuridiche esistenti, con il meccanismo, secondo i casi, dei protocolli o delle leggi interne di modifica.

L’indicazione di tali percorsi presuppone, per la loro realizzazione, una forte e ampia base collaborativa che coinvolga anche i privati e le imprese. Viene, inoltre, ritenuto necessario, l’affiancamento di un “diritto premiale” alle normative sanzionatorie, intese in un significato esteso[34], comprensivo delle nullità di atti, delle decadenze da concessioni etc.; rimedi questi ultimi che talora si rivelano di maggiore efficacia deterrente rispetto al pagamento di multe e ammende e persino delle pene detentive, obiettivamente di difficile applicazione .

Tutto ciò dà per accertata l’esistenza di un denominatore comune senza il quale nessuna tesi giuridica potrebbe avere “diritto d’ingresso” nell’incontro internazionale da cui trae spunto questo scritto. È quasi certamente ovvio precisare che alludo alla effettiva volontà di assicurare realisticamente ed al massimo livello di risultati concreti la protezione del patrimonio culturale sommerso, quale “elemento particolarmente importante nella storia dei popoli, delle nazioni e delle loro relazioni” [35].

V’è certamente un forte legame tra norme di protezione del bene culturale sommerso e regime di proprietà del bene stesso. Su quest’ultimo profilo v’è ancora molto (di specifico) da progettare, possibilmente nell’ambito del diritto uniforme. Sono particolarmente sferzanti (ma vere) le parole usate da un autorevole studioso in occasione del commento della dichiarazione di Siracusa del marzo 2001: il convient d’éviter dans toute la mesure du possibile les fouilles qui n’auraient d’autre but que de vendre les parties d’épaves ou de cargaisons aux enchères dans des salles des ventes comme cela s’est produit par le passée[36] .