Giureta - Rivista giuridica on line
Home · La rivista · Contatti · Criteri redazionali · Sistema di referaggioGennaio 26 2020 12:46:09
Diritto Pubblico · Diritto Privato Generale · Diritto Commerciale e dell'Economia · Diritto dei Trasporti e della Navigazione ed Internazionale e Comunitario · Osservatorio sul Diritto dei Trasporti
Navigazione
Volume XVII - 2019

Volume XVI - 2018

Volume XV - 2017

Volume XIV - 2016

Volume XIII - 2015

Volume XII - 2014

Volume XI - 2013

Volume X - 2012

Volume IX - 2011

Volume VIII - 2010

Volume VII - 2009

Volume VI - 2008

Volume V - 2007

Volume IV - 2006

Volume III - 2005

Volume II - 2004

Volume I - 2003

Osservatorio Euromediterraneo

Codice della Navigazione esplicato

Seminari e convegni

Giurisprudenza marittima in Sicilia

Sistema di referaggio

FABRIZIO PIRAINO - Per una rilettura del pagamento al creditore apparente in chiave di modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento
PER UNA RILETTURA DEL PAGAMENTO AL CREDITORE APPARENTE IN CHIAVE DI MODO DI ESTINZIONE DELL'OBBLIGAZIONE DIVERSO DALL'ADEMPIMENTO* 

Fabrizio Piraino
* 

sommario: 1. L’obbligazione e la diversità di contenuto di credito e debito. - 2. L’art. 1189 c.c. - 3. Il pagamento al creditore apparente come luogo di divaricazione tra debito e credito. - 4. Il pagamento al creditore apparente come ipotesi di attuazione del solo contenuto dell’obbligo. - 5. L’art. 1189 c.c. come modo di estinzione dell’obbligazione di diverso dall’adempimento. - 6. Segue. Per una considerazione rinnovata delle cause estintive dell’obbligazione, anche alla luce di posizioni giurisprudenziali discutibili. 
 

1. Il termine obbligazione designa un rapporto nel quale confluiscono le due situazioni giuridiche del credito e del debito, le quali presentano un contenuto diverso, ma proprio nel rapporto trovano la loro sintesi
[1]. La diversità di contenuto non implica anche la loro autonomia ed indipendenza perché anzi credito e debito sono legati da un nesso di correlazione e di non identità che può essere descritto in questi termini: l’uno, il credito, si pone come fine dell’altro, il debito, che, a sua volta, rappresenta il momento strumentale al conseguimento del primo, il cui oggetto costituisce il risultato dell’intero rapporto. L’obbligazione è, quindi, una relazione orientata al conseguimento di un’utilità che va identificata con l’oggetto del diritto di credito, ma tale conseguimento è necessariamente mediato dalla condotta debitoria, ossia dalla prestazione, che invece rappresenta il contenuto del debito. In altri termini l’obbligazione è uno schema unitario teleologicamente orientato al cui interno si collocano i due elementi del debito e del credito, di contenuto non speculare ma tra loro correlati, secondo la logica del mezzo al fine. La dottrina più autorevole ha infatti escluso che all’obbligazione, ma solo ex latere debitoris, inerisca la valutazione teleologica: la produzione del risultato è estranea al contenuto dell’obbligo del debitore ed è invece assunta ad oggetto del diritto di credito[2]. È dunque nel più ampio quadro del rapporto obbligatorio che assume rilevanza la dimensione teleologica, la quale si dispiega nella relazione mezzi-scopo, ma «la complementarietà funzionale delle posizioni giuridiche, congiunte nel rapporto obbligatorio, non implica l’idea di un’identità simmetrica del contenuto dell’obbligo con l’oggetto del diritto, un riprodursi dell’intera materia dell’obbligazione da ciascun lato del rapporto, quasi che il diritto di credito non fosse altro che il rovescio dell’obbligo, l’obbligo per così dire capovolto»[3]. La conferma la si trae da una pluralità di disposizioni, che danno seguito ad una lunga e gloriosa elaborazione dottrinale che già all’inizio del secolo ventesimo, sull’onda della scissione tedesca del concetto di obbligazione in Schuld e Haftung, aveva consumato la rottura dell’unità logica dell’obbligazione, determinando in definitiva – sebbene con accenti anche assai diversi tra loro – la crisi della raffigurazione stessa dell’obbligazione come rapporto giuridico e, in particolare, come stringente correlazione, animata dalla logica della reciprocità, in cui l’obbligo è l’altra faccia del diritto e questo l’altra faccia di quello[4]. Gli indici normativi del connotato della correlazione funzionale[5] e della non identità, a segno invertito, del debito e del credito non mancano: basti pensare agli istituti della mora credendi, dell’impossibilità della prestazione non imputabile al debitore, dell’adempimento del terzo e del pagamento al creditore apparente.
La conseguenza connessa a questa concezione del rapporto obbligatorio consiste nella possibilità che il debito ed il credito seguano sorti diverse e, quindi, che il credito si realizzi pur in assenza della correlativa attuazione del debito, come ad es. avviene nell’adempimento del terzo, oppure che il debito si attui senza determinare la conseguente realizzazione del diritto di credito, come avviene nel pagamento al creditore apparente. Quel che va radicalmente escluso è che le vicende che colpiscono soltanto un lato dell’obbligazione possano divenire anche vicende dell’intero rapporto obbligatorio, giacché la realizzazione di quest’ultimo passa attraverso l’adempimento e l’adempimento si ha soltanto in presenza della soddisfazione dell’interesse creditorio ad opera del debitore, sia tramite la sua condotta personale sia per mezzo dell’opera di ausiliari. Se ne deve trarre la conclusione che l’adempimento è categoria dell’intero rapporto obbligatorio e non già del solo obbligo del debitore[6]. 

2. Il luogo in cui si compie la piena divaricazione tra il debito e il credito in precedenza descritto è quello che, almeno apparentemente, si presenta come il terreno meno propizio, ossia il versante dell’adempimento, che del iuris praeceptum dell’identità di contenuti e della piena reciprocità dei due termini del rapporto obbligatorio è stato il terreno di coltura. Com’è noto, infatti, una consolidata e accreditata linea di pensiero fa della completa sovrapposizione del contenuto dell’obbligo all’oggetto del diritto e della recisa negazione della loro diversità di contenuti il tratto caratterizzante dell’obbligazione, al cui interno debito e credito non appaiono nulla più che due facce di una medesima medaglia[7].
La dinamica dell’adempimento dovrebbe incaricarsi di confermare che la realizzazione del diritto di credito è per sua natura una conseguenza concomitante dell’estinzione dell’obbligo per attuazione integrale del suo contenuto, poiché l’adempimento, per essere davvero tale, deve tradursi nell’esatta prestazione, resa peraltro nelle mani del creditore o del suo rappresentante o della persona indicata dal creditore oppure autorizzata dalla legge o dal giudice (art. 1188 c.c.), i quali devono inoltre ricevere quanto prestato dal debitore oppure compiere ciò che è necessario affinché il debitore possa adempiere (art. 1206 c.c.). Esiste, tuttavia, un’ipotesi nella quale l’attuazione materiale del contenuto dell’obbligo non comporta la realizzazione del diritto del creditore e, ciononostante, determina la liberazione del debitore: in altre parole, in una fattispecie si assiste alla scissione tra estinzione del debito e attuazione del credito. L’art. 1189 c.c. sancisce, infatti, che il debitore che in buona fede esegue il pagamento nei confronti di colui che appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche viene liberato; mentre chi ha ricevuto sine titulo il pagamento è tenuto a restituirlo al vero creditore, secondo le regole stabilite per la ripetizione dell’indebito[8]. La norma è frutto dell’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’art. 1242 c.c. 1865, a sua volta speculare all’art. 1240 Code Napoléon, la quale riconosceva che «il pagamento fatto in buona fede a chi si trova nel possesso del credito è valido, ancorché il possessore ne abbia in appresso sofferta l’evizione», presupponendo dunque come modello di riferimento il pagamento a colui che si trovava nel possesso dei documenti di credito in virtù di una cessione invalida o di una successione mortis causa, in qualità di erede o legatario apparente[9]. L’art. 1189 c.c. non solo abbandona il concetto di “possesso del credito”, ma non contiene neppure alcun riferimento alla presenza di un titolo di legittimazione, come invece prevedeva il secondo progetto ministeriale preparatorio dell’attuale testo[10]. La formulazione dell’art. 1189 c.c. consente, dunque, la più ampia valutazione delle circostanze oggettive che hanno ingenerato nel debitore la convinzione – errata – che l’accipiens sia legittimato[11], tanto più al confronto con il testo previgente o con il secondo progetto ministeriale, sebbene il rilievo assegnato all’apparenza pura[12] appaia a taluno il frutto di un riconoscimento episodico cui non fa riscontro una disciplina generale positiva dell’apparenza medesima[13].
Una precisazione è, però, necessaria: l’apparenza non costituisce un tutt’uno con l’errore scusabile (buona fede) del solvens e con le circostanze univoche e non è, dunque, destinata a risolversi in essi, ma costituisce un elemento ulteriore ed autonomo che la migliore dottrina ha definito: «un fenomeno materialmente presente e immediatamente reale che manifesta un altro fenomeno non materialmente presente e non immediatamente reale, purché tale relazione si realizzi e venga vista sotto un profilo squisitamente oggettivo, sicché l’apparenza non si atteggi come mera illusione della coscienza individuale, bensì come contenuto della esperienza possibile dell’individuo medio, dell’intera umanità, o almeno di un determinato ambito sociale»[14]. L’apparenza è una sfasatura tra stato di fatto e stato di diritto che è tale, però, da far ritenere, secondo un criterio di normale percepibilità, che il primo rispecchi pienamente in secondo, mentre in realtà così non è affatto: da ciò l’errore scusabile in cui cade la vittima dell’apparenza, il quale va inteso come errore comune ossia riferibile ad una collettività astratta di soggetti al cui interno chiunque, dotato di capacità e diligenza medie, sarebbe caduto in inganno circa la reale situazione di diritto[15]. Ne consegue che le circostanze univoche si pongono rispetto all’apparenza come un antecedente logico e l’errore scusabile del solvens come la diretta conseguenza. Che poi tutto ciò si saldi in quella sorta di fattispecie complessa che prende il nome di apparenza pura è questione diversa perché attiene alla particolare connotazione che l’ordinamento ha ritenuto che l’apparenza de di riconoscere come rilevante ai fini della liberazione del debitore ex art. 1189 c.c.
L’accento posto sull’apparenza qualificata[16] scongiura, peraltro, il rischio di un’accentuazione del requisito della buona fede del debitore, la quale va intesa certamente in accezione soggettiva[17], ma non si può esaurire nella mera ignoranza dell’assenza di legittimazione dell’accipiens e si deve invece tradurre nell’ignoranza incolpevole, ossia indotta da un errore scusabile[18]. Peraltro, la scelta di appoggiare la buona fede ad uno stato di apparenza qualificata sembra ad una dottrina autorevole l’indice, sul piano della politica legislativa, dell’assunzione di un parametro di diligenza abbastanza rigido[19]. Una conclusione, questa, che riceve l’assenso di chi contrappone l’art. 1189 c.c. all’art. 1264, comma 2, c.c. e constata che nella prima ipotesi appare più che giustificato pretendere dal solvens un’adeguata diligenza nel controllare la legittimazione dell’accipiens e la relativa prova, mentre nella seconda ipotesi un tale onere sembra incongruo poiché l’adempimento è rivolto all’originario creditore che nel frattempo non è più tale a seguito di un atto di disposizione che non è stato ancora reso opponibile al debitore ceduto[20]. 

3. Il pagamento al creditore apparente è un’ipotesi di pagamento al terzo, che è espressione dalla pluralità di significati giacché designa tanto l’ipotesi di prestazione nelle mani di un soggetto diverso dal creditore che realizza però pienamente il contenuto dell’obbligo quanto l’ipotesi di prestazione nelle mani di un terzo priva di efficacia liberatoria per il solvens il quale vanta anzi il diritto alla restituzione di quanto reso da parte dell’accipiens
[21]. Il senso di tale disposizione va rintracciato nella circostanza che l’ordinamento ammette che l’attuazione del contenuto dell’obbligo si compia anche in assenza della correlativa realizzazione del credito[22] ed, infatti, considera l’attività del debitore come idonea all’esecuzione dell’obbligo e, dunque, alla liberazione del debitore medesimo, ancorché essa rappresenti un minus rispetto all’adempimento in senso tecnico, data l’erronea destinazione impressa alla condotta dovuta[23].
Non sarebbe infatti corretto, già in punta di logica, far discendere dall’effetto liberatorio del debitore proprio della fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. l’ulteriore conseguenza del soddisfacimento dell’interesse creditorio e, dunque, la realizzazione – almeno dal punto di vista della valutazione giuridica – del diritto di credito[24], pur in presenza di una chiara divergenza della direzione della prestazione rispetto al piano dell’obbligazione, che, peraltro, priva materialmente il creditore del bene dovuto. Una tale conclusione si alimenta dell’idea – in precedenza criticata – della piena identità di contenuto, ovviamente a segno invertito, del debito e del credito, ma in tal modo si antepone all’analisi dogmatica dell’art. 1189 c.c. una ben precisa conformazione del rapporto obbligatorio, condizionandone così i risultati, piuttosto che seguire il metodo corretto che muove dalle norme per trarre conferma o meno dei concetti, da sottoporre, a loro volta, ad una costante rielaborazione.
Né si può argomentare che così ha stabilito il legislatore, come se qui operasse la forza delle cose con tutto il suo carico di ineluttabilità, perché quello in ballo è un problema di valenza dogmatica di una norma – l’art. 1189 c.c. – e le norme non esistono in rerum natura ma costituiscono il frutto dell’interpretazione della disposizione normativa e, dunque, non esibiscono un modo di essere che è tale da dover essere soltanto constatato dall’interprete. Si rivela dunque alquanto maldestro il modulo argomentativo che risolve la questione del significato da attribuire all’art. 1189 c.c. nella scelta discrezionale del legislatore di considerare un pagamento mal indirizzato come se mal indirizzato non fosse, immaginando quasi che la norma non abbia fatto altro che equiparare quoad effectum il pagamento al creditore apparente all’adempimento, sempre che sussistano i due presupposti della buona fede e dell’apparenza alimentata da circostanze univoche[25].
Del pari non è corretto trarre l’ulteriore conclusione secondo cui la prestazione al creditore apparente determina l’estinzione dell’obbligo ma la conservazione del diritto di credito, sebbene nei confronti di un soggetto diverso rispetto al debitore originario ossia nei confronti del creditore apparente, la cui obbligazione restitutoria non è che un «atteggiamento, solo apparentemente nuovo, dell’obbligo preesistente»[26], anche perché questa lettura si riannoda anch’essa alla concezione del pagamento del debitore al creditore apparente come vicenda trattata dal diritto positivo alla stregua dell’adempimento, ossia come una forma di solutio malgrado la deviazione dalla sua naturale destinazione, proprio in virtù dell’obiettiva scusabilità dell’errore derivante dall’oggettiva condizione di apparenza giuridica. L’idea della condotta del debitore equiparata all’adempimento ma inidonea a realizzare il diritto di creditore al punto da determinarne la sopravvivenza contrasta con l’assunto – già ricordato e, peraltro, enunciato proprio dalla dottrina in esame – della necessaria esistenza correlativa di debito e credito per la permanenza in vita del rapporto obbligatorio: debito e credito simul stabunt simul cadent, sicché non è concepibile che la prestazione al creditore apparente estingua l’obbligo ma conservi il credito. 

4. Il dato incontroverso consiste nel riconoscimento al pagamento al creditore apparente del valore solutorio del debito sicché è un’acquisizione pacifica che l’art. 1189 c.c. rappresenti una fattispecie liberatoria del debitore diversa dall’adempimento
[27], al pari dei casi di ratifica del creditore del pagamento effettuato al non creditore e del pagamento al terzo non legittimato di cui il creditore abbia comunque approfittato di cui all’art. 1188, comma 2, c.c., dell’acquisto del credito da parte dell’accipiens, della successione mortis causa del terzo nei confronti del vero creditore o di costui nei confronti del primo.
Alla luce di quanto precede, si può però compiere un approfondimento dell’analisi che conduce a riconoscere alla fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. l’effetto di produrre soltanto l’attuazione del contenuto del debito e non anche la realizzazione del credito, ma ciò determina comunque l’estinzione dell’intera obbligazione e la conseguente perdita del diritto di credito a causa della rottura del nesso di correlazione tra debito e credito. In questi termini così generali, sembrerebbe che si voglia affermare il principio secondo cui nell’ordinamento italiano il debitore viene liberato dal proprio obbligo per il semplice fatto di avere materialmente attuato la prestazione alla quale era obiettivamente tenuto, anche se poi l’attività solutoria si riveli indirizzata a chi non è legittimato a riceverla. Da ciò l’ulteriore corollario che la liberazione del debitore non passi attraverso la realizzazione dell’interesse creditorio ed anzi ne possa prescindere, essendo piuttosto legata alla circostanza che la prestazione sia stata compiuta nella sua nuda materialità e sia in qualche modo riconducibile al rapporto obbligatorio che lega solvens e vero creditore[28]. Si tratta con ogni evidenza di conclusioni indebite giacché la regola in materia di obbligazioni è che la solutio si compie quando i mezzi si scaricano nel risultato e, quindi, la prestazione del debitore procura al creditore l’utilità attesa, come confermano, tra i tanti, gli istituti della mora credendi e del deposito liberatorio. È allora naturale domandarsi quale sia il meccanismo che conduce all’effetto liberatorio nel pagamento al creditore apparente, dove la solutio per definizione manca a causa dell’errata destinazione della prestazione. L’art. 1189 c.c. non è regola di adempimento, ma disciplina un’ipotesi di attuazione del contenuto dell’obbligo sganciata dalla realizzazione del credito, il che non dovrebbe stupire più di tanto alla luce della precedente affermazione della diversità di contenuto di debito e credito e della possibile scissione delle reciproche sorti. L’attuazione del contenuto dell’obbligo non è però di per sé idonea a determinare la liberazione del debitore e l’istituto del deposito liberatorio sta lì a confermarlo. L’attuazione del programma della prestazione deve sfociare nella realizzazione dell’interesse del creditore e, qualora ciò non accada, ora per inesattezza della prestazione per l’erronea direzione ad essa impressa ora per il rifiuto illegittimo di riceverla o di cooperare da parte del creditore, la conseguenza è il giudizio di inesatto adempimento su quanto compiuto dal debitore, con la conseguente coda rimediale nel segno o della tutela in natura o della tutela risarcitoria, salvo che non concorrano circostanze ulteriori quali, ad es., l’instaurazione da parte del debitore del procedimento di costituzione in mora del creditore o, assai più semplicemente, l’offerta non formale della prestazione ex art. 1220 c.c.
Il nodo da sciogliere risiede nell’individuazione di tali ulteriori elementi che consentono di conferire efficacia liberatoria ad una prestazione che di per sé ne è priva per essere rivolta al terzo. Tali elementi consistono nelle già ricordate apparenza della legittimazione a ricevere dell’accipiens fondata su circostanze univoche e buona fede del solvens e, quindi, l’ulteriore interrogativo investe le ragioni che giustificano, in presenza di questi fattori, la compiuta realizzazione del debito e lo scioglimento dal vincolo del debitore. Secondo una dottrina autorevole, apparenza e buona fede sono «elementi obiettivi tali da consentire il riferimento della prestazione al rapporto effettivamente intercorrente tra solvens ed il vero creditore; in conseguenza dell’esatta individuazione del rapporto, il pagamento vale a liberare il debitore malgrado che, per un errore nell’esecuzione, la prestazione sia stata compita nelle mani di un terzo»[29].
Questa conclusione non si può accogliere se non con riferimento alle due fattispecie di cui all’art. 1188, comma 2, c.c.; mentre vacilla se riferita all’art. 1189 c.c. perché l’apparenza della legittimazione dell’accipiens e la buona fede del solvens escludono proprio la possibilità di riferire la prestazione al rapporto obbligatorio effettivamente intercorrente tra solvens e vero creditore ed anzi si incaricano sancire la strutturale inattitudine della condotta debitoria a riallacciarsi al credito alla cui realizzazione essa è funzionale. E si consumerebbe un’evidente inversione logica nel reputare che, poiché al pagamento al creditore apparente l’art. 1189 c.c. assegna l’effetto della liberazione del debitore, ciò implica che l’apparenza e la buona fede del solvens valgono a riferire la prestazione al terzo al rapporto obbligatorio intercorrente tra solvens e vero creditore.
La liberazione del debitore va, dunque, giustificata diversamente: la valutazione della prestazione del debitore al terzo non legittimato come forma di attuazione del contenuto del debito, nonostante l’erronea direzione della condotta debitoria, e il conseguente effetto liberatorio si giustificano per l’intervenuto esaurimento della carica obbligatoria del vincolo del debitore-solvens. La piena conformità della prestazione eseguita al contenuto del debito e, dunque, al piano dell’obbligazione, salvo ovviamente per l’inesattezza nell’individuazione del destinatario, si congiunge all’apparenza della legittimazione in capo all’accipiens, la quale si colora ulteriormente della buona fede del solvens, e tutto ciò impedisce di reputare tale e di imputare al debitore ciò che, in punto di stretto diritto, resta un adempimento inesatto, poiché non si rivela corretto pretendere da costui nulla più di quel che egli ha posto in essere nei confronti dell’accipiens[30]. Che tutto ciò si risolva nella tutela della buona fede del solvens di fronte a circostanze univoche e, dunque, del suo affidamento legittimo[31] è forse riduttivo, perché così si accentua il profilo soggettivo della fattispecie e si trascura il profilo oggettivo dell’esaurimento della carica obbligatoria della prestazione, legata al fatto che il contenuto debito è stato integralmente attuato, e della connessa inesigibilità del rinnovamento della prestazione da parte del debitore in presenza delle condizioni richieste dall’art. 1189 c.c.[32].
Com’è ovvio, la qualificazione della prestazione al creditore apparente come ipotesi di attuazione del contenuto dell’obbligo idonea a determinare la liberazione del debitore non significa certo che tale prestazione vada considerata esatta e, dunque, una forma di adempimento perché anzi quel che precede indica esattamente l’opposto. Il sindacato di esattezza della prestazione presuppone o meglio opera in funzione dell’interesse creditorio ed investe l’intero contenuto del rapporto obbligatorio e non solo il suo lato passivo. 

5. Fin qui si è tentato di offrire una spiegazione più coerente e rigorosa dell’effetto assegnato dall’art. 1189 c.c. al pagamento al creditore apparente e pacificamente riconosciutogli anche da dottrina e giurisprudenza: la liberazione del debitore. La riflessione scientifica sull’art. 1189 c.c. non si sofferma però sulle conseguenze della prestazione del solvens sul diritto di credito. Va invece chiarito con forza che l’effetto liberatorio a favore del debitore non è il frutto della strutturale idoneità della prestazione al terzo a tale fine, ma dell’estinzione del rapporto obbligatorio conseguente allo scioglimento del nesso di correlazione di debito e credito, determinato dalla circostanza che la prestazione al creditore apparente costituisce un’ipotesi di attuazione del contenuto dell’obbligo.
Il diritto di credito estinto viene sostituito dal diritto nei confronti dell’accipiens alla restituzione di quanto ricevuto, che è però un diritto nuovo ed autonomo, la cui fonte risiede nell’arricchimento ingiustificato del creditore apparente (art. 2041 c.c.)[33], e non già nell’indebito oggettivo del debitore-solvens[34] né nella surrogazione legale del vero creditore nel diritto di ripetizione del solvens[35]. In particolare, va respinta la ricostruzione che qualifica il pagamento al creditore apparente come ipotesi di indebito soggettivo ex latere accipientis, sulla base dell’idea che la tutela del creditore a fronte del pagamento al creditore apparente passi attraverso l’azione di indebito giacché il debitore-solvens nella fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. agisce in forza di un titolo nuovo, che deriva dall’aver eseguito una prestazione non dovuta, mentre il vero creditore, nell’agire per la restituzione, non fa altro che esercitare il suo diritto originario e quindi invoca un titolo preesistente[36]. Il che, peraltro, appare all’opinione in esame la via per aggirare l’ostacolo rappresentato dalla natura personale della condictio indebiti, la quale mal si concilierebbe con il suo riconoscimento ad un soggetto diverso dal solvens, come invece accade nell’ipotesi di cui all’art. 1189, comma 2, c.c., a meno che, per l’appunto, non si riconduca la pretesa della restituzione nei confronti dell’accipiens al diritto di credito originario[37].
Alla tesi dell’indebito soggettivo ex latere accipientis si obietta che v’è contraddizione tra la premessa secondo cui il creditore gode della possibilità di agire proprio perché il pagamento al creditore apparente ha provocato l’estinzione del suo diritto[38] e la conclusione secondo cui l’azione del creditore trova il proprio fondamento nel diritto di credito originario[39]: se estinto, su di esso, oramai venuto meno, non può plausibilmente trovare fondamento l’azione del creditore[40]. La critica è pienamente condivisibile, così come la soluzione di rintracciare il titolo della restituzione nel confronto tra il patrimonio del creditore apparente, arricchito di un valore che non gli spetta, e il patrimonio del vero creditore, privato di contro dell’utilità rappresentata dal diritto di credito[41]. Sarebbe, questa, un’ipotesi di lesione del valore connesso alla titolarità di un diritto a causa dell’operare delle norme sulla circolazione, cui l’ordinamento reagisce imponendo a colui che ne ha tratto vantaggio l’obbligazione restitutoria dei beni di cui si è arricchito. Il riferimento all’indebito contenuto nell’art. 1189 c.c. e, dunque, nella disciplina dell’adempimento, è, con ogni probabilità, il frutto di un retaggio storico: la disposizione in esame risente della tradizione risalente al c.c. 1865, nel quale mancava la previsione dell’arricchimento ingiustificato, mentre la ripetizione dell’indebito era inserita nella disciplina del pagamento in generale e in quella dei quasi contratti.
Va dunque ribadita l’idoneità estintiva del pagamento al creditore apparente in conseguenza del venir meno del nesso di correlazione tra debito e credito, il quale non può infatti sopravvivere alla scomparsa del debito, come invece opinano coloro i quali ipotizzano l’estinzione relativa dell’obbligazione[42]. Tutto ciò implica che– lo si è in parte anticipato – la prestazione del debitore a colui che appare legittimato a riceverla non può in alcun modo essere assunta come ipotesi di adempimento in senso tecnico, giacché l’adempimento reca in sé connaturata l’idea di esattezza della prestazione, che qui è esclusa dall’esecuzione nelle mani di un soggetto diverso dal creditore, il quale tuttavia appare tale in base a circostanze oggettive e ciò, dunque, giustifica, in quanto conforme a giustizia materiale, la liberazione del debitore[43]. Il debitore non adempie l’obbligazione, ma si limita ad attuare il contenuto del suo obbligo e tale circostanza, in quanto congiunta alla buona fede del debitore e alla condizione di apparenza, è reputata dall’ordinamento sufficiente ad attuare il contenuto dell’obbligo e, di conseguenza, ad estinguere l’obbligazione per ragioni che attengono principalmente all’esigenza di tutelare l’affidamento giustificato del debitore[44] e, tramite ciò, di semplificare la fase di attuazione del debito, ma il congegno tecnico che presiede a tale complessa vicenda va ravvisato nella rottura del nesso di correlazione di debito e credito[45].
Si rivela, pertanto, errata anche la lettura che ravvisa nell’istituto di cui all’art. 1189 c.c. una fattispecie dall’ordinamento equiparata, ai fini della liberazione del debitore, all’adempimento soggettivamente esatto[46]. L’estinzione dell’obbligazione non consegue, infatti, al riconoscimento di una sorta di equivalenza tra l’adempimento ed il c.d. pagamento al creditore apparente per lo meno in punto di effetti e ciò significa che la ragione tecnica del venir meno del rapporto obbligatorio non risiede in una scelta discrezionale del legislatore, ma va rinvenuta nella realizzazione di un lato del rapporto, il debito, che trascina con sé l’intera obbligazione per l’impossibilità – già in precedenza evidenziata – che il diritto di credito sopravviva all’obbligo di prestazione.
Una soluzione di politica del diritto è tuttavia presente nella fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. soltanto che essa non è legata all’equiparazione quoad effectum del pagamento al creditore all’adempimento, ma consiste, tutt’al contrario, nel reputare la prestazione erroneamente indirizzata a colui che non è legittimato a ricevere idonea ciononostante a determinare l’attuazione del contenuto dell’obbligo, se congiunta alla buona fede del debitore e all’oggettiva condizione di apparenza e ciò sulla scorta delle ragioni in precedenza esposte.
L’art. 1189 c.c., lungi dal disciplinare una forma di adempimento[47], delinea dunque un procedimento complesso di estinzione dell’obbligazione, che consta di tre elementi: l’attuazione del contenuto dell’obbligo, la buona fede del debitore-solvens e la situazione di apparenza oggettiva[48]. Tutto ciò giustifica l’inserimento della norma in questione nella disciplina dell’adempimento in generale: l’art. 1189 c.c. regola un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento, ma ad esso assai affine sul piano della materialità della condotta del debitore, ma non anche sul piano della direzione di tale condotta e dei suoi effetti a causa della scissione tra attuazione del debito e realizzazione del credito, la quale ultima resta frustrata per privilegiare le ragioni della circolazione della ricchezza veicolata dal rapporto obbligatorio[49] e ciò grazie al contenimento dell’onere di accertamento della legittimazione dell’accipiens entro i confini della normale diligenza[50]. Com’è stato assai autorevolmente evidenziato, la strategia di protezione del debitore sottesa all’art. 1189 c.c. è finalizzata a consentire al debitore, raggiunto dalla domanda di pagamento del creditore apparente, di non spingersi oltre certi limiti nel controllo della reale titolarità del credito, senza esporsi al rischio di subire l’azione di adempimento e la successiva esecuzione forzata: «se non ci fosse l’art. 1189, il debitore si troverebbe tra Scilla e Cariddi: o pagare, correndo il rischio di pagare male e quindi di essere costretto a rinnovare il pagamento qualora risulti che l’accipiens non era il vero creditore; o soprassedere al pagamento, in attesa di sincerarsi sulla rispondenza dell’apparenza alla realtà, correndo il rischio di essere citato in giudizio senza la possibilità di controbattere efficacemente la prova prima facie della titolarità, che a favore dell’avversario emerge dalle circostanze univoche in base alle quali appare creditore»[51]. La medesima esigenza di agevolare la posizione del solvens si accentua poi nella disciplina dei titoli di credito dove l’art. 1192, comma 2, c.c. (cui fanno il paio gli art. 46 l. camb. e 24 e 38 l. ass.) sancisce il carattere liberatorio dell’adempimento compiuto, senza dolo o colpa grave, dal debitore nei confronti del possessore del titolo anche qualora questi non sia il titolare del diritto, con ciò riducendo il tasso di diligenza a cui è tenuto il debitore rispetto a quello previsto dall’art. 1189 c.c.[52]. La disciplina dei titoli di credito rappresenta, peraltro, la migliore risposta a quanti ravvisano nel pagamento al creditore apparente un caso di tutela dell’affidamento, accentuando dunque la vocazione soggettivistica dell’istituto, al punto da sostenere che l’art. 1189 c.c. non può essere invocato ove il terzo sia messo in condizione di verificare la legittimazione dell’accipiens, come accade ove siano predisposti meccanismi pubblicitari[53]. La pubblicità, però, quando opera, produce per lo più l’effetto opposto – come la disciplina dei titoli di credito attesta[54] – e alleggerisce la posizione del solvens perché, sovente, essa offre la base a quella situazione di apparenza che rende liberatoria anche la prestazione nelle mani di chi non è il titolare del diritto. 

6. L’inserimento del pagamento al creditore apparente tra i modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento
[55] non va considerata una conclusione poi così tanto eversiva[56]. Il panorama dottrinario sui modi di estinzione dell’obbligazione risulta, infatti, alquanto in movimento, come testimoniano una recente pronunzia della Suprema corte e l’altrettanto recente proposta di riquadrare l’ambito della cause estintive.
La corte di cassazione ha reputato che l’impossibilità di fruire della prestazione costituisce una causa di estinzione dell’obbligazione del tutto equiparabile all’impossibilità della prestazione medesima e la ragione dell’allargamento all’impossibilità dell’utilizzazione del campo delle cause estintive risiede nel fatto che la fruizione divenuta impossibile fa segnare «il venir oggettivamente meno dell’interesse creditorio (nella specie, per la morte del soggetto)» e ciò «non può, difatti, che determinare l’estinzione del rapporto obbligatorio, in ragione del sopravvenuto difetto del suo elemento funzionale (art. 1174 c.c.): e se, come nella specie, tale rapporto obbligatorio trovi fonte in un contratto, il venir meno del predetto interesse si risolve in una sopravvenuta irrealizzabilità della causa concreta del contratto stesso, assumendo rilievo quale autonoma causa della relativa estinzione»[57]. La confusione è massima. L’equiparazione dell’impossibilità di fruizione all’impossibilità della prestazione nel segno della causa estintiva del vincolo obbligatorio è già stata invero prospettata in dottrina[58] ed è a questa ricostruzione che oggi la cassazione si uniforma, ma tale soluzione denota per lo meno due equivoci. Il primo consiste nel ritenere che la risoluzione – in questo caso quella per impossibilità sopravvenuta della prestazione – rappresenti un istituto legato alla disciplina generale dell’obbligazione, mentre essa costituisce, tutt’al contrario, una possibile vicenda del rapporto contrattuale, esclusivamente legata alla sopravvivenza e al mantenimento tendenziale dell’assetto originario del sinallagma poiché la risoluzione ha come unico referente lo sviluppo del rapporto contrattuale il quale deve rimanere coerente con le sue premesse e, pertanto, non deve essere turbato da eventi idonei ad influire sull’equilibrio delle prestazione. E, anche laddove l’evento idoneo ad incidere sul sinallagma consista in un fenomeno di inadempimento dell’obbligazione o di impossibilità della relativa prestazione, esso rileva, quale presupposto della risoluzione, nella sua oggettiva dimensione di vicenda del rapporto contrattuale e non già nel suo diverso significato di evento dell’obbligazione[59]. Il secondo equivoco si appunta, invece, sulla tendenza manifestata dalla Suprema corte a far coincidere o comunque a sovrapporre la causa del contratto – invero correttamente intesa come causa in concreto ossia come funzione economico individuale dell’accordo[60] – con la controversa figura della causa dell’obbligazione, ossia con la pur esistente direzione teleologica del rapporto obbligatorio, in definitiva destinata a coincidere con l’interesse del creditore; mentre il passaggio dal codice civile del 1865 all’attuale ha determinato proprio l’abbandono dell’idea – all’epoca predominante – dell’incidenza della causa dell’obbligazione sul contratto che ne è la fonte a tutto vantaggio della nozione di causa del contratto, concepita come elemento unitario ed intrinseco al negozio, volto a coagulare intorno ad una funzione unica gli interessi contrapposti delle parti del rapporto[61]. La Suprema corte ha correttamente intuito che la fattispecie concreta – che vale la pena di precisarlo consiste nella domanda di restituzione ex art. 1463 c.c. della somma versata a titolo di corrispettivo di un soggiorno in una località balneare poi in effetti non goduto a causa della morte dei uno dei due clienti della struttura alberghiera[62] – assume il significato giuridico di rottura del nesso di corrispettività e, più in generale, di vanificazione del fine economico-individuale del contratto (c.d. difetto sopravvenuto di causa), il che rende opportuno il richiamo del concetto di causa in concreto per la sua attitudine a valorizzare e rendere rilevante il concreto assetto di interessi consacrato nel regolamento contrattuale o aliunde desumibile in termini oggettivi, ma per affermare tutto ciò non è necessario scivolare sul piano dell’obbligazione e, infatti, la giusta intuizione del supremo collegio è del tutto vanificata dal riferimento al rapporto obbligatorio e alla sua estinzione per sopravvenuto difetto funzionale come presupposto di applicazione della risoluzione per impossibilità sopravvenuta[63]. Un tale ragionamento confonde i piani della relazione contrattuale e degli effetti da essa scaturenti: l’obbligazione è un effetto e, una volta eseguita la prestazione, il vincolo obbligatorio esaurisce la sua funzione; ma questo non significa che la sorte dell’utilità veicolata dall’obbligazione risulti irrilevante, perché anzi tale sorte è rilevantissima ove l’obbligazione si inserisca in un rapporto contrattuale, soltanto che i problemi connessi alla conservazione o al perdurare del godimento dell’utilità, di cui il vincolo obbligatorio ha determinato l’allocazione, non sono governati dalle regole dell’obbligazione, ma dai principi che presiedono allo svolgimento del rapporto contrattuale. Va, dunque, ribadito con forza che è soltanto allo statuto del contratto che in tali casi bisogno rivolgere lo sguardo e, pertanto, non si può non censurare l’affermazione secondo cui «l’impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore, pur se normativamente non disciplinata in modo espresso, costituisce – analogamente all’impossibilità di esecuzione della prestazione – autonoma causa di estinzione dell’obbligazione: essendo la prestazione divenuta inidonea a soddisfare l’interesse creditorio, la conseguente estinzione del rapporto obbligatorio scaturente dal contratto per sopravvenuta irrealizzabilità della sua causa concreta comporta l’esonero delle parti dalle rispettive obbligazioni: il debitore non è più tenuto ad eseguirla, il creditore non ha l’onere di accettarla»[64].
La proposta dottrinaria di rideterminare il perimetro delle cause di estinzione dell’obbligazione ruota attorno all’inclusione tra di esse di istituti che nella sistematica del codice non figurano nel Capo IV del Libro IV, dedicato, per l’appunto, ai modi di estinzione, ma che a questi ultimi vanno affiancati in considerazione dell’effetto estintivo del vincolo obbligatorio[65]. E così alle tradizionali novazione (artt. 1230-1253 c.c.), remissione del debito (artt. 1236-1240 c.c.), compensazione (artt. 1241-1252 c.c.), confusione (artt. 1253-1255 c.c.) e impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (artt. 1256-1259 c.c.) vengono accostati gli istituti della prestazione in luogo dell’adempimento (art. 1197 c.c.), della cessione di credito in luogo dell’adempimento (art. 1198 c.c.)[66], della cessione dei beni ai creditori (con esclusivo riferimento ai profili della realizzazione dell’interesse creditorio: art. 1977 e 1984 c.c.), del deposito dopo l’offerta reale (art. 1210 c.c.) e del sequestro liberatorio (art. 1216 c.c.). Tutto ciò riecheggia alcune delle scelte compiute dall’art. 1236 c.c. 1865[67] e non riprodotte nel codice vigente in nome di una sistemazione delle cause estintive dell’obbligazione che ambisce ad esibire maggiore coerenza[68] e si caratterizza per l’assenza, rispetto al codice precedente, di una disposizione posta in epigrafe della disciplina dei modi di estinzione e destinata alla loro enumerazione. La scelta è apparsa opportuna perché così si scongiura il rischio di concepire le cause di estinzione tipizzate come un numerus clausus e si conferisce invece agli interpreti il compito di definirne il novero[69].
Quel che qui conta è però che, giusta una tale lettura delle disposizioni sulle cause estintive dell’obbligazione, si rivela pienamente legittimo il tentativo di allungarne l’elenco, includendovi anche il pagamento al creditore apparente. Una parte autorevole della dottrina reputa, infatti, ammissibile modi di estinzione dell’obbligazione non regolati nella sede apposita, come ad esempio quelle ipotesi in cui la soddisfazione dell’interesse creditorio si compia pur in assenza della correlativa attuazione del debito oppure al comportamento materiale del debitore si riconosca l’effetto di attuare il contenuto del debito anche ove non si determini la contestuale realizzazione dell’interesse del creditore. In tal senso, appaiono come modi di estinzione dell’obbligazione per così dire irrituali tanto l’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.) e la ratifica o l’approfittamento da parte del creditore del pagamento fatto al non legittimato (art. 1188, comma 2, c.c.), quanto il pagamento al creditore apparente (art. 1189 c.c.) e la procedura di liberazione coattiva del debitore (artt. 1210 ss. c.c.)[70]. In altri sistemi giuridici, è addirittura ritenuto ammissibile ideare modi di estinzione dell’obbligazioni ulteriori rispetto a quelli rinvenibili nel dato positivo: basti pensare alla Verwirkung tedesca, legata alla condotta scorretta del creditore e contrapposta alla prescrizione.
Una conclusione del genere è forse eccessiva perché è più corretto in punto di dogmatica riservare la qualificazione di modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento a quegli istituti che in via normale determinano il venir meno del vincolo obbligatorio e non anche alle figure che possono sì determinarlo, ma soltanto in via eventuale. Va, pertanto, negata la natura di causa estintiva dell’obbligazione per lo meno all’adempimento del terzo, perché l’estinzione dell’obbligazione non si presenta come un effetto necessario, tant’è vero che essa sopravvive se il creditore surroga il terzo nel proprio diritto (art. 1201 c.c.) ovvero se si versi in una delle ipotesi di surrogazione legale (art. 1203 c.c.). Detto altrimenti, l’adempimento del terzo sporge rispetto alla possibile qualificazione come modo di estinzione dell’obbligazione, presentandosi come fattispecie più complessa, il che ovviamente non esclude che, nel singolo caso, esso possa determinare l’effetto estintivo. Tutto apparirà più chiaro nel confronto con il pagamento al creditore apparente, ove il perfezionamento della fattispecie delineata dall’art. 1189 c.c. non può non determinare l’estinzione dell’obbligazione e, se tale effetto non si produce, vuol dire che la condotta del debitore non costituisce un pagamento al creditore apparente.La fattispecie dell’art. 1189 c.c. non figura, tuttavia, nella rinnovata sistemazione dei modi di estinzione dell’obbligazione da cui si sono prese le mosse, il che desta più di qualche perplessità. Tale sistemazione si connota inoltre per la bipartizione delle cause di estinzione in surrogati dell’adempimento e vicende estintive soltanto liberatorie per il debitore[71], destinata a soppiantare quella – reputata meramente descrittiva e di scarso o nullo rilievo applicativo[72] – tra modi di estinzione satisfattivi e non satisfattivi[73]. I surrogati dell’adempimento coincidono con le ipotesi di piena realizzazione dell’interesse creditorio tramite uno strumento diverso dall’esatta prestazione originaria, mentre le vicende estintive liberatorie consistono nelle fattispecie in cui l’obbligazione viene meno senza che l’interesse creditorio venga, neanche indirettamente, realizzato[74]. Sul piano delle definizioni, la distinzione riproduce del tutto quella tra modi satisfattivi e non satisfattivi, sicché la novità va piuttosto avvistata, oltre che nell’inclusione di figure ulteriori rispetto alla cause estintive tipizzate, nella netta separazione dogmatica operata tra i surrogati e le cause estintive, che è tale da non giustificare, dal punto di vista concettuale, «la collocazione degli uni e degli altri in uno stesso capo intitolato genericamente ai “modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento”»[75]. A ciò si aggiunga che la formula “surrogati dell’adempimento” appare alla linea di pensiero in commento concettualmente più esatta perché enfatizza il «profilo effettuale comune» a compensazione, confusione, prestazione in luogo dell’adempimento, cessione di credito in luogo dell’adempimento, cessione dei beni ai creditori, deposito a seguito di offerta formale e sequestro liberatorio: figure tutte accomunate dalla circostanza che il diverso meccanismo di soddisfazione delle regioni creditorie – ora voluto dalle parti ora delineato dal legislatore – viene equiparato all’adempimento della prestazione dovuta. Del che si può, però, seriamente dubitare: in chiave generale, perché è assai semplicistica la spiegazione legata all’equiparazione quoad effectum all’adempimento dei diversi schemi sopra menzionati, non foss’altro poiché essa non spiega le ragioni di tale presunta identità di effetti, come si è cercato di dimostrare con riguardo al pagamento al creditore apparente, rintracciando la giustificazione dell’effetto estintivo nella rottura del nesso di correlazione tra debito e credito; e, più nel particolare, perché una tale equiparazione è smentita in modo radicale dal fatto che nessuna delle fattispecie in discorso, tranne forse – e comunque sempre in modo non del tutto esatto almeno temporalmente – deposito e sequestro, è idonea a realizzare l’effetto proprio dell’adempimento: ossia la soddisfazione dello specifico interesse per cui è sorta l’obbligazione. E ciò vale anche – sebbene in misura diversa – per la confusione poiché chi ha indagato in profondità il funzionamento del meccanismo estintivo sotteso a tale figura non ha potuto non rilevare la differenza che intercorre tra l’estinzione per conseguimento dello scopo dell’obbligazione propria dell’adempimento e l’estinzione con conseguimento dello scopo propria della confusione: nel primo caso la realizzazione dell’interesse creditorio è un prius logico-giuridico; mentre nel secondo è una circostanza concomitante, anche ove conduca alla soddisfazione specifica dell’interesse originario[76].

* Lo studio è dedicato al prof. Guido Camarda in omaggio al Suo magistero ed in segno della mia riconoscenza.
** Ricercatore presso il dipartimento di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente – Università degli studi di Palermo.
[1] Sul punto sia permesso il rinvio a F. Piraino, L’adempimento del terzo e l’oggetto dell’obbligazione, in corso di pubblicazione.
[2] L. Mengoni, L’oggetto della obbligazione, in Jus, 1952, 171 s.
[3] Mengoni, L’oggetto della obbligazione, cit., 179, il quale prosegue precisando che «è vero che mezzo e scopo sono termini simmetrici, si rispecchiano l’uno nell’altro, in quanto i mezzi non sono se non gli elementi analitici del fine, e reciprocamente il fine è la sintesi (funzionale) dei mezzi. Ma è anche vero che non sempre, e anzi non di regola, la materia dell’obbligazione è tale che la sintesi degli atti dovuti dal debitore coincide senz’altro con il risultato da realizzare, essendo necessario un mezzo ulteriore e conclusivo, costituito dalla collaborazione (accettazione) del creditore. Cosicché non è possibile, in linea strettamente dogmatica, identificare il comportamento dovuto con la produzione del risultato, il contenuto dell’obbligo del debitore col bene che forma oggetto del diritto del creditore». Viceversa «si dovrebbe concludere che il dovere è violato, e quindi il debitore è responsabile, ogni volta che lo scopo non sia raggiunto, salva soltanto l’impossibilità liberatrice. In tale conclusione sarebbe implicita l’assurda conseguenza di chiamare il debitore a rispondere financo nell’ipotesi che il risultato sia mancato a cagione del rifiuto di collaborare, opposto dal creditore. La conseguenza è espressamente respinta dall’art. 1220». Nello stesso senso, già Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, rist. Napoli, 1978, 44 s., secondo cui «che il rapporto giuridico obbligatorio presenti come suo carattere strutturale costante l’interferire di una posizione prevalente e di una posizione correlativamente subordinata, è esatto da un punto di vista descrittivo e ancora, si può dire, generico. Ma che la posizione del creditore sia, dal punto di vista del suo contenuto e del suo oggetto precisamente reciproca alla posizione del debitore, in guisa che esse si corrispondano perfettamente, e che perciò attuazione del contenuto dell’obbligo e realizzazione del diritto siano lo stesso fenomeno da punti di vista diversi (per cui non si possa avere la seconda senza la prima), è cosa di cui si può legittimamente dubitare».
[4] Lo ricorda ora N. Irti, Un dialogo tra Betti e Carnelutti (intorno alla teoria dell’obbligazione), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 1 s., in part. 6, in un affresco della temperie culturale di inizio ‘900 in punto di obbligazione, dove si colloca il contrasto di opinioni tra Emilio Betti (Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, del 1920) e Francesco Carnelutti (Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, del 1927), ricordata dal primo come un dialogo con l’«unico e cavalleresco contraddittore».
[5] In Italia, il profilo della correlazione funzionale è stato evidenziato da Mengoni, L’oggetto della obbligazione, cit., 178-179, il quale ha parlato di «correlatività funzionale dei due termini del rapporto obbligatorio», quale «l’essenza dell’obbligazione».
[6] Lo chiarisce Mengoni, L’oggetto della obbligazione, cit., 175 nt. 1, sulla scia di P. Kretschmar, Beiträge zur Erfüllungslehre, in Jherings J., 85, 1935, 184 ss., in part. 210-211, 224.
[7] Giorgianni, L’obbligazione (La parte generale delle obbligazioni), Milano, 1968, 217, sulla base di un ragionamento che si può sintetizzare in questi termini: 1) nessuno dubita che il contenuto dell’obbligo del debitore coincida con il comportamento dovuto; 2) la circostanza che l’ordinamento si sforzi di far pervenire al creditore, tramite l’esecuzione forzata, il medesimo bene atteso non è un indice sufficiente per concludere che l’oggetto del diritto di credito consista nel bene dovuto, tanto più che sovente un tale risultato non è conseguibile ed il creditore deve accontentarsi di un surrogato (somma di danaro); 3) ne consegue che il diritto di credito ha ad oggetto il comportamento del debitore: «A nostro avviso, la struttura dell’obbligazione deve essere adeguata al risultato che il rapporto obbligatorio è destinato a garentire al creditore. Ove si tenga conto di questo, non ci sembra dubbio che il punto di riferimento del diritto del creditore non può essere da altro costituito che dal contenuto del dovere del debitore. In altri termini, la misura del diritto del creditore non da altro può essere data che da ciò che il debitore deve, e cioè dal comportamento cui il debitore è tenuto». E sulla sua scia v. C.M. Bianca, Diritto civile. 4. L’obbligazione, Milano, 1993, 39.
[8] Sul punto v. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 53 s.; G. Brugi, Pagamento al creditore apparente, in Riv. dir. comm., 1915, II, 686 s.; A. Ascoli, Pagamento a terzo possessore del credito, in Riv. dir. civ., 1915, 249 s.; G. Ferri, La legittimazione all’esercizio del diritto cartolare, in Banca borsa tit. cred., 1935, I, 176 s.; A. Falzea, Apparenza, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 691; M. Giorgianni, Creditore apparente, in Novissimo Dig. it., IV, Torino, 1957, 1156 s.; Id., In tema di pagamento al creditore apparente, in Foro pad., 1953, I, 314; U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, Il comportamento del debitore, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 1984, 119 s.; P. Schlesinger, La ratifica del pagamento effettuato al non creditore, in Riv. dir. civ., 1959, I, 46 s.; G. Aghina, Il destinatario del pagamento e il pagamento al creditore apparente, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 112 s.; L. Bigliazzi Geri, Osservazioni in tema di buona fede e diligenza nel pagamento al creditore apparente, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1968, 1314 s.; R. Moschella, Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica, Milano, 1973, 123 s.; G. Ceccherini, Il principio di apparenza secondo la giurisprudenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1977, 887 s.; A. di Majo, Dell’adempimento in generale, in Comm. Scialoja-Branca-Galgano, sub art. 1189, Bologna-Roma, 1994, 272 s.; M. Colombatto, Creditore apparente, in Digesto disc. priv., sez. civ., V, Torino, 1989, 36 s.; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica-P. Zatti, Milano, 1991, 537; Bianca, Diritto civile. 4, cit., 310 s.; C. Chessa, L’adempimento, Milano, 1996, 61 s.; A. Nicolussi, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, Milano, 1998, 563 s.; F. Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, in Contr. impr., 1999, 676 s.; E. Moscati, La disciplina generale delle obbligazioni, Torino, 2007, 30-31.
[9] Sull’art. 1240 c.c. 1865 cfr. G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, esposta con la scorta della dottrina e della giurisprudenza, VII, Prato, 1900, 94 s.; E. Finzi, Il possesso dei diritti, Roma, 1915, 103 s., i quali segnalano che “il possesso del credito” menzionato dall’art. 1240 c.c. 1865 veniva inteso come sinonimo di “titolarità apparente del credito” e tuttavia, non di rado, veniva affermata la necessità che l’accipiens detenesse un titolo, ancorché viziato, su cui poter fondare la sua pretesa dell’adempimento.
[10] Sui lavori preparatori dell’art. 1189 c.c. v. Giorgianni, In tema di pagamento al creditore apparente, cit., 324 s.
[11] L’ambito di applicazione dell’art. 1189 c.c. si estende non solo al pagamento a colui che appare creditore, come lascerebbe propendere la rubrica dell’articolo, ma anche al pagamento a chiunque appaia come legittimato a riceverlo ex art. 1188 c.c.: così v. Giorgianni, Creditore apparente, cit., 1157-1158, ove anche la ricostruzione del dibattito sorto all’indomani della codificazione del 1942; Colombatto, Creditore apparente, cit., 36-37; C.A. Cannata, L’adempimento delle obbligazioni, in Tratt. Rescigno, 9, Torino, 1984, 93 s. Per l’interpretazione restrittiva L. Mengoni, Ancora in tema di pagamento al falsus procurator, in Riv. dir. comm., 1953, II, 118; G. Stolfi, In tema di interpretazione restrittiva dell’art. 1189, in Foro it., 1951, I, 532; Id., sul pagamento al falso procuratore, in Banca borsa, 1959, II, 64.
[12] Si parla di apparenza pura o semplice quando un soggetto è indotto da circostanze oggettive a ritenere vera una circostanza giuridicamente qualificata che invece vera non è a causa di un errore incolpevole. A tale nozione si contrappone quella dell’apparenza colposa, la quale non trova riscontro nel diritto positivo e viene ravvisata nelle ipotesi di errore incolpevole sulla verità di una circostanza insistente indotto anche da un comportamento colposo della parte nei cui confronti l’apparenza è invocata: sul punto di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 274 s.; Colombatto, op. cit., 37 e Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, cit., 678.
[13] Colombatto, op. cit., 36-37: l’a. precisa che il legislatore ha espressamente riconosciuto tutela a situazioni apparenti rispetto a quelle reali in singole ipotesi, quali l’acquisto dall’erede apparente (art. 534 c.c.) o il pagamento al creditore apparente (art. 1189 c.c.) e non ha provveduto invece a predisporre una disciplina generale dell’apparenza. La giurisprudenza ha cercato, tuttavia, di assegnare rilievo a situazioni di apparenza ben più numerose rispetto a quelle espressamente previste dalla legge e nel far ciò ha formulato la regola secondo cui, nei casi di apparenza pura, vanno riconosciuti effetti all’apparenza soltanto nelle ipotesi contemplate dalla legge; mentre, nei casi di apparenza colposa, va assegnata rilevanza anche ad ipotesi non previste giacché l’obiettivo è la tutela dell’affidamento incolpevole del soggetto indotto in errore dall’altrui condotta colposa. di Majo, op. cit., 282 segnala che il riconoscimento della rilevanza dell’apparenza nelle ipotesi di culpa del soggetto contro cui di la fa valere mira non soltanto a tutelare l’affidamento del soggetto che cade in errore ma anche a sanzionare la condotta colposa di chi in errore induce.
[14] A. Falzea, Apparenza, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 686.
[15] Falzea, op. cit., 697. Il giudizio di scusabilità dell’errore deve prescindere dalle circostanze soggettive relative alla vittima dell’inganno, ma va condotto sulla base dell’id quod plerumque accidit giacché l’errore di percezione della reale valenza giuridica della situazione apparente deve essere riferito all’intera categoria dei debitori che potenzialmente avrebbero potuto trovarsi al cospetto delle circostanze univoche che hanno prodotto l’apparenza.
[16] Sulla nozione di circostanze univoche v. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, cit., 120; di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 278.
[17] Quella richiesta dall’art. 1189 c.c. è buona fede in senso soggettivo e non già buona fede in senso oggettivo: così anche F. Morcavallo, Un’applicazione anomala dell’art. 1189 cod. civ.: il pagamento rappresentante del creditore, in Nuova giur. comm., 2003, I, 758. Sulla distinzione tra buona fede in senso soggettivo e in senso oggettivo cfr., ex multis, R. Sacco, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, 17 s.; A. di Majo, Delle obbligazioni in generale, in Comm. Scialoja-Branca-Galgano, sub art. 1175, Bologna-Roma, 1988, 303 s.
[18] Giorgianni, Creditore apparente, cit., 1156 segnala che la prova dell’ignoranza incolpevole cha grava sul solvens è di segno esattamente invertito rispetto alla prova imposta dell’art. 1264, comma 2, c.c. al creditore cessionario: prova che, peraltro, in quest’ultimo caso, investe l’effettiva conoscenza da parte del debitore ceduto dell’avvenuta cessione, non ancora notificata né accettata. Sotto questo profilo, non ha senso distinguere, come se si trattasse di elementi autonomi, l’errore scusabile dalla buona fede del solvens (così Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, cit., 680-681 e 683-684, che è costretto a ricorrere all’escamotage della presunzione di buona fede in presenza di un errore scusabile): il che in astratto è possibile perché si tratta di requisiti concettualmente diversi, ma nella fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. la buona fede soggettiva assume il significato di errore scusabile sulla reale situazione di diritto e, quindi, le due nozioni si sovrappongono.
[19] Sacco, La buona fede, cit., 145.
[20] Giorgianni, Creditore apparente, cit., 1157, il quale, pertanto, suggerisce un’interpretazione del requisito della buona fede richiesto dall’art. 2559 c.c. – sostanzialmente omologo dell’art. 1264 c.c. – come stato di effettiva ignoranza potendosi, forse, ritenere che «per l’articolo 2559 la prova dell’ignoranza incomba (a differenza dell’art. 1264) sul solvens, in considerazione della pubblicità ricollegata alla cessione dell’azienda, attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese». Il discorso si fa confuso in Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, cit., 693, il quale premette che la cessione del credito è efficace nei confronti del debitore ceduto soltanto a seguito di notificazione (o accettazione) e che quest’ultima va quindi considerata «un elemento essenziale perché si realizzi l’efficacia trilaterale della cessione, e senza la quale il cedente rimane passivamente legittimato ex lege nei confronti del ceduto», ma poi in modo incomprensibile afferma che «il pagamento eseguito al cedente invece che al cessionario, in assenza di notifica, realizza un’ipotesi di pagamento al creditore apparente, poiché il solvens è liberato pur avendo compiuto l’atto solutorio nelle mani di un soggetto non più titolare del diritto di credito».
[21] Sulla figura del pagamento al terzo cfr. P. Schlesinger, Il pagamento al terzo, Milano, 1961, passim; Aghina, Il destinatario del pagamento, cit., 81; E. Moscati, Fonti legali e fonti «private» delle obbligazioni, Padova, 1999, 118 s. e nt. 77.
[22] Contra Moscati, Fonti legali, cit., 121, secondo cui «con il concorso di circostanze, il più delle volte successive al fatto della solutio, la prestazione, per quanto indirizzata ad un soggetto non legittimato a riceverla, vale a soddisfare in qualche modo l’interesse creditorio». Se tale conclusione può valere al limite per l’ipotesi di ratifica del creditore del pagamento al non creditore (così infatti Schlesinger, Il pagamento al terzo, cit., 168; Id., La ratifica del pagamento, cit., 43-44 e lo stesso Moscati, ibidem, 121), non regge se applicata all’adempimento al creditore apparente.
[23] Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 104, ravvisa il fondamento della validità dell’adempimento al creditore apparente nella circostanza che la condotta del debitore attua integralmente il contenuto dell’obbligo, nonostante la deviazione dalla sua destinazione naturale, che è bilanciata dalla buona fede del solvens e dalle circostanze oggettive di apparenza (il c.d. possesso del titolo del credito). L’a. ne trae la conseguenza che l’art. 1242 c.c. 1865 (ora art. 1189 c.c.) si contrappone alla fattispecie dell’adempimento del terzo, la quale trova il suo fondamento dogmatico, ma anche il suo limite, nella realizzazione dell’interesse del creditore, per definizione escluso nell’ipotesi di adempimento nelle mani dell’apparente titolare del diritto. Ecco, pertanto, che «il terzo che paga al creditore apparente paga male e può quindi ripetere la prestazione secondo i principi generali (art. 1237) [ora art. 2033 c.c. n.d.a.], ma il rapporto obbligatorio originario rimane sostanzialmente immutato».
[24] Così sembra invece in Moscati, Fonti legali, cit., 121-122.
[25] Moscati, op. cit., 125: «La valutazione del comportamento del debitore è destinata a mutare radicalmente quando l’apparente legittimazione dell’accipiens concorra con la buona fede incolpevole del solvens, poiché la prestazione, per quanto indebitamente ricevuta dal terzo, è considerata dalla legge come una vera e propria attuazione dell’obbligo».
[26] Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 54-55 reputa l’obbligazione restitutoria che grava sul creditore apparente non tanto un’obbligazione da ingiustificato arricchimento, quanto un diverso modo di essere, solo apparentemente nuovo, dell’obbligo preesistente «che, estintosi per il debitore originario, è sorto, come effetto riflesso della permanenza del diritto nel vero creditore, nel creditore apparente senza che si possa tener conto della condizione subbiettiva (buona o mala fede) di questo». Solo se la prestazione restitutoria non si presenti possibile per il connotato di infungibilità dell’attività dovuta dal debitore o per altre ragioni, il creditore apparente sarà tenuto al risarcimento del danno, la cui obbligazione si presenta dunque sussidiaria a quella di restituzione.
[27] Schlesinger, Il pagamento al terzo, cit., 135; Aghina, Il destinatario del pagamento, cit., 81; Moscati, Fonti legali, cit., 120.
[28] Così, in chiave critica rispetto a quanto ventilato supra nel testo E. Moscati, Pagamento dell’indebito, adempimento del terzo e legittimazione a ripetere la prestazione, in Riv. dir. civ., 1969, II, 193-194 e Id., Fonti legali, cit., 128, il quale in tal modo circoscrive la figura dell’indebito ex persona creditoris alle sole ipotesi degli artt. 1188, comma 2, e 1189 c.c.
[29] Moscati, Fonti legali, cit., 125-127 e nt. 106. e Id., Indebito (pagamento e ripetizione dell’), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, 89. sulla scia di Schlesinger, Il pagamento al terzo, cit., 140-141 e già di G. Maier, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden, in Archiv civ. Praxis, 1952-1953, 106-107.
[30] Breccia, Le obbligazioni, cit., 683, in maniera assai significativa, ritiene che nella fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. il debitore «abbia fatto quanto giuridicamente necessario al fine di adempiere ma non abbia potuto conseguire il risultato previsto a causa di una situazione, pur diversa dall’impossibilità non imputabile, a cui l’ordinamento abbia riconosciuto un’efficacia liberatoria».
[31] Giorgianni, Creditore apparente, cit., 1157; R. Nicolò, Adempimento, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 561; Bigliazzi Geri, Osservazioni in tema di buona fede, cit., 1320; Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, cit., 677.
[32] La figura dell’inesigibilità di matrice hartmaniana, su cui ampiamente L. Mengoni, Responsabilità contrattuale, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1084 s., per una rilettura della responsabilità contrattuale in Giuseppe Osti e Luigi Mengoni cfr. C. Castronovo, La responsabilità da inadempimento da Osti a Mengoni, in Europa dir. priv., 2008, 1 s., è ora riconosciuto dalla Corte cost., 18-3/1-4 1992, n. 149, il cui redattore è, non a caso, il prof. Luigi Mengoni e successivamente da Corte cost. 24-1/3-2 1994, n. 19 ove si riconosce che «questa Corte, con riferimento a rapporti obbligatori disciplinati da norme inerenti all'ordinamento generale dello Stato, ha riconosciuto l'esistenza di un principio di inesigibilità come limite superiore alle pretese creditorie (v. sent. n. 149 del 1992). Più precisamente, questa Corte ha affermato che l'interesse del creditore all'adempimento degli obblighi dedotti in obbligazione deve essere inquadrato nell'ambito della gerarchia dei valori comportata dalle norme, di rango costituzionale e ordinario, che regolano la materia in considerazione. E quando, in relazione a un determinato adempimento, l'interesse del creditore entra in conflitto con un interesse del debitore tutelato dall'ordinamento giuridico o, addirittura, dalla Costituzione come valore preminente o, comunque, superiore a quello sotteso alla pretesa creditoria, allora l'inadempimento, nella misura e nei limiti in cui sia necessariamente collegato all'interesse di valore preminente, risulta giuridicamente giustificato». Va, però, precisato che nel suo significato tecnico l’inesigibilità consiste nel venir meno delle condizioni estrinseche di eseguibilità della prestazione perché i mezzi necessari per adempiere sono esorbitanti rispetto a quanto si possa pretendere in base al titolo, sicché nel caso del pagamento al creditore apparente non si versa in un caso di inesigibilità in senso stretto giacché il debitore ha eseguito la prestazione e con effetto liberatorio in conseguenza della piena attuazione del contenuto del suo debito. Il rinnovamento della prestazione è, dunque, più ancora che inesigibile, non dovuto.
[33] In tal senso anche Nicolussi, Lesione del potere di disposizione, cit., 563-564. È favorevole alla qualificazione dell’art. 1189, comma, 2, c.c. in termini di arricchimento senza causa Cass., sez. un., 29-10-1971, n. 3087, in Foro it., 1972, I, 58.
[34] E. Moscati, Del pagamento dell’indebito, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1981, 461 s., ed ora Id., La disciplina generale delle obbligazioni, cit., 31.
[35] A. Albanese, Profili dell’adempimento non dovuto nei rapporti trilateri: indebito soggettivo, pagamento al creditore apparente, adempimento del terzo e surrogazione legale, in Contr. e Imp., 2006, 459-460 ritiene che l’azione di ripetizione prevista l’art. 1189, comma 2, c.c., a dispetto della lettera, non sia una vera e propria azione di indebito oggettivo, anche perché essa compete ad un soggetto, il vero creditore, che non ha effettuato la prestazione non dovuta e ciò contrasterebbe con la natura personale dell’azione di indebito. Ne consegue che l’azione ex art. 1189, comma 2, c.c. sia frutto di surrogazione legale del creditore nel diritto di ripetizione che invece compete al solvens. Nella prospettiva dell’a. l’azione ex art. 1189, comma 2, c.c. presuppone un indebito – quello del debitore-solvens – ma non si radica su di esso in quanto è frutto di una surrogazione legale: «la fonte della pretesa del creditore non è il fatto del pagamento non dovuto, bensì la perdurante titolarità di un credito preesistente». Viene però da chiedersi come sia possibile conciliare l’idea che la pretesa del creditore si ricolleghi alla perdurante titolarità del credito preesistente con l’idea che l’azione a disposizione del creditore sia quella di ripetizione dell’indebito spettante al solvens ma pervenutagli ex lege in via di surrogazione. Se il credito originario è perdurante perché non agire in forza di esso e ripiegare invece su di un diritto diverso acquisito per surrogazione?
[36] Moscati, Del pagamento dell’indebito, cit., 455 s., ed ora Id., La disciplina generale delle obbligazioni, cit., 31. Anche di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 284-285, reputa invece razionale l’applicazione dell’indebito e ravvisa nella condictio attribuita al vero creditore un’ipotesi di indebito soggettivo ex parte accipientis, in quanto il solvens esegue il pagamento in attuazione di un debito esistente, sicché non si può ripetere quanto eseguito, ancorché il pagamento sia soggettivamente inesatto; mentre l’accipiens riceve dei beni non dovutigli e quindi è esposto alla richiesta di ripetizione del vero creditore, il quale, pur non avendo eseguito personalmente il pagamento, tramite la condictio realizza il proprio credito. Sulla figura dell’indebito soggettivo ex latere accipientis (o ex persona creditoris) v. di recente Albanese, Profili dell’adempimento non dovuto, cit., 458 s. e Morcavallo, Un’applicazione anomala dell’art. 1189 cod. civ., cit., 757 e 759, ma soprattutto, e in chiave critica in ordine all’utilità dogmatica della figura dell’indebito ex latere accipientis, sostanzialmente riconducibile all’art. 2033 c.c., F. Ferrara jr., Questioni in tema di ripetizione di indebito, in Banca borsa tit. cred., 1949, II, 206 s. in part. 209; G. Oppo, Pagamento dell’indebito di titolo all’ordine, ammortamento, ripetizione di indebito, in Giur. it, 1947, I, c. 504; G. Capozzi, Vizi della volontà e adempimento, in Dir. e Giust., 1951, 257 s. in part. 266; Serrao, Osservazioni sul fondamento dell’obbligazione da indebito, in Giur. compl. Cass. civ., 1949, III, 8 s.; G. Andreoli, Appunti in tema di indebito soggettivo, in Banca borsa, 1951, I, 142; P. Rescigno, Ripetizione dell’indebito, in Novissimo dig. it., XV, Torino, 1968, 1233. L’indebito soggettivo ex latere accipientis è una figura non espressamente disciplinata dal legislatore, che si distingue nettamente dall’indebito soggettivo ex art. 2036 c.c., il quale e sempre e soltanto indebito soggettivo ex latere solventis, ma non rappresenta per questo una figura autonoma di indebito giacché il solvens, ancorché debitore, esegue la prestazione nei confronti di un soggetto diverso dal creditore e dunque realizza un indebito oggettivo. La riconduzione dell’indebito soggettivo ex latere accipientis nell’ambito dell’art. 2033 c.c. è parso ad una parte della dottrina la naturale conseguenza dell’idea che il rapporto obbligatorio vada costruito dal punto di vista del creditore (Moscati, Indebito, cit., 87), sicché tanto nell’indebito oggettivo così come delineato in generale dall’art. 2033 c.c. quanto nell’indebito soggettivo ex latere accipientis colui che riceve la prestazione non ha alcun diritto di ritenerla e lo scenario non muta neanche ove il solvens sia però debitore di un altro soggetto. Secondo tale proposta interpretativa, dunque, la qualificazione dell’indebito va condotta sulla base della posizione assunta dall’accipiens nei confronti della prestazione ricevuta. Sono favorevoli a concepire l’indebito soggettivo ex latere accipientis come figura autonoma: P. Greco, Ripetizione di indebito e pagamento di assegni circolari ammortizzati, in Riv. dir. comm., 1949, II, 38; Id., Il pagamento indebito di titoli cambiari e l’azione di ripetizione, ivi, 1950, II, 243; Schlesinger, La ratifica del pagamento, cit., 38 nt. 6, oltre ovviamente Moscati, Fonti legali, cit., 123, il quale ravvisa l’autonomia dogmatica dell’indebito ex persona creditoris dall’indebito oggettivo nell’esistenza di un debito in capo all’autore della prestazione e identifica le due ipotesi di indebito ex persona creditoris negli artt. 1188, comma 2, e 1189 c.c.
[37] Così Moscati, Fonti legali, cit., 135, il quale ritiene che il riconoscimento al creditore dell’azione diretta nei confronti del terzo-accipiens si giustifichi soltanto in presenza della contestuale estinzione dell’obbligo del solvens (v. già Id., Pagamento dell’indebito, adempimento del terzo, cit., 193-194) e che «il meccanismo dell’art. 1189, 2° comma, c.c., che consente al vero creditore di agire verso l’accipiens, non rappresenta una deviazione dai principi della condictio: la regola dell’art. 1189, 2° comma, lungi dal negarla, è piuttosto un’ulteriore conferma della natura personale dell’azione di ripetizione. Il vero creditore esercita nei confronti del terzo lo stesso diritto che vantava verso il debitore liberato. Mentre il solvens agisce in forza di un titolo nuovo, che gli deriva dall’aver compiuto una prestazione non dovuta, il vero creditore fa valere invece il suo diritto originario e agisce, pertanto, sulla base di un titolo preesistente».
[38] Moscati, op. cit., 121: «Con il concorso di circostanze, il più delle volte successive al fatto della solutio, la prestazione, per quanto indirizzata ad un soggetto non legittimata a riceverla, vale a soddisfare in qualche modo l’interesse creditorio». Il medesimo a. in seguito puntualizza, sulla scia di P. Rescigno, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, 153, che il meccanismo dell’art. 1189, comma 2, c.c. consente al vero creditore di ottenere la realizzazione in senso meramente economico del proprio interesse tramite la restituzione della prestazione da parte dell’accipiens, il che presuppone però che la prestazione del solvens non debba considerarsi idonea a soddisfare l’interesse creditorio. Sembrerebbe pertanto che l’a. distingua una soddisfazione in senso giuridico dell’interesse creditorio, che il pagamento al creditore apparente è in grado di procurare, da una soddisfazione in senso economico, che invece consegue soltanto all’esperimento dell’azione di ripetizione nei confronti dell’accipiens.
[39] Moscati, op. cit., 135 e Id, Indebito, cit., 89 nt. 36.
[40] Nicolussi, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 564.
[41] Nicolussi, op. cit., 564. Perviene ad un’analoga conclusione, sebbene in un contesto diverso, Schlesinger, La ratifica del pagamento, cit., 46-48, il quale ritiene che esista un principio generale secondo cui, ogniqualvolta il pagamento dell’indebito abbia efficacia estintiva del rapporto obbligatorio, vada riconosciuto a colui che ha sopportato il peso economico dell’attribuzione (il solvens, nell’indebito ex persona debitoris, e il vero creditore, nell’indebito ex latere accipientis) il diritto di agire nei confronti di chi se ne sia avvantaggiato (nei due casi in precedenza segnalati, rispettivamente, il vero debitore e l’accipiens) al fine di ristabilire l’equilibrio tra i rispettivi patrimoni. Non è però corretta la conclusione cui perviene la dottrina in esame: che nelle ipotesi di indebito ex latere accipientis (tra cui l’art.1189 c.c.) si assiste all’automatico sub ingresso del vero creditore nei diritti del debitore nei confronti dell’accipiens.
[42] Bianca, Diritto civile. 4, cit., 426 s.; C. Turco, L’adempimento del terzo, in Comm. Schlesinger, sub art. 1180, Milano, 2002, 155 s., 198 s. In senso critico sia concesso il rimando a Piraino, L’adempimento del terzo e l’oggetto dell’obbligazione, cit.
[43] Riconduce invece l’efficacia liberatoria della fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. ai principi generali sull’adempimento Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, Il comportamento del debitore, cit.,119-121, il quale individua nel pagamento al creditore apparente un’ipotesi di inadempimento da ascrivere a causa non imputabile al debitore, a mo’ di un caso fortuito, giacché il debitore ha mostrato la dovuta diligenza nell’individuazione del legittimato a ricevere la prestazione, sicché la circostanza che l’accipiens non è il creditore non può essere posta a carico del debitore e da ciò, quindi, la sua liberazione. Così anche Breccia, Le obbligazioni, cit., 539.
[44] È noto infatti che la rilevanza attribuita all’apparenza costituisce uno degli strumenti di tutela dell’affidamento: sul punto cfr. Falzea, Apparenza, cit., 682 s. e R. Sacco, Affidamento, ivi, I, Milano, 1958, 661 s. Va però condiviso l’invito a non compiere indebite generalizzazioni di alcune specifiche rationes, perché non è lecito rinvenire una medesima ispirazione di fondo in tutte le ipotesi di tutela dell’affidamento, il quale, se invocato nell’interpretazione del significato delle dichiarazioni e dei comportamenti negoziali, consente di discriminare tra quelli rilevanti o meno sulla base di un indice esterno che va identificato nel punto di vista del destinatario; mentre, se invocato come giustificazione della rilevanza assegnata a situazioni soltanto apparenti, mira a consentire la produzione di effetti determinati, talora anche assai limitati, a situazioni destinate a non determinarli in assenza di una norma che specificatamente vi attribuisca rilievo: v. Morcavallo, Un’applicazione anomala dell’art. 1189 cod. civ., cit., 758, sulla base di un’interpretazione dell’art. 1189 c.c. che ne esclude la portata di norma di codificazione del principio generale di affidamento. Da ciò la critica dell’a. nei confronti di Cass. 25-2-2002, n. 2732, in Nuova giur. comm., 2003, I, 754 s., la quale ha fatto applicazione dell’art. 1189 c.c. in un caso di pagamento effettuato dal debitore di una società al suo rappresentante legale, equiparando in tal modo colui che appare legittimato a ricevere la prestazione ma legittimato non è al rappresentante legale che invece è munito di piena legittimazione ad percepiendum. L’invocazione dell’art. 1189 c.c. è, con tutta evidenza, fuori segno poiché l’obiettivo della corte di addossare al creditore l’onere di provare la mancanza di efficacia estintiva del pagamento al rappresentante non necessità del ricorso alla disciplina dell’adempimento al creditore apparente, ma è il naturale portato dell’applicazione delle norme sulla rappresentanza e della regola di cui all’art. 2697, comma 2, c.c. Cosa ben diversa è il ricorso all’art. 1189 c.c. nell’ipotesi di pagamento al falsus procurator: v. il duplice orientamento di Cass. 7-3-1997, n. 2093, in Rep. Foro it., 1997, voce «Obbligazioni in generale», n. 39 e di Cass. 15-6-1991, n. 6774, in Rep. Foro it., 1991, voce « Obbligazioni in generale», n. 20. L’indirizzo di Cass. 7-3-1997, n. 2093 cit. riproduce la soluzione per prima escogitata sotto la vigenza del c.c. 1865, in alcuni casi addirittura legata alla necessità che la colpa del falso rappresentato emergesse dall’aver consegnato al falsus procurator il titolo creditorio. Anche sotto il previgente codice si è poi affermata l’interpretazione più ampia che riconosce il ricorso alla disciplina del pagamento al creditore apparente anche in assenza di colpa del falso rappresentato: sul punto v. Giorgianni, Creditore apparente, cit., 1156. Colombatto, Creditore apparente, cit., 37-38 ascrive l’orientamento che esige la colpa del falso rappresentato ai fini del riconoscimento della rilevanza dell’apparenza a quel principio giurisprudenziale secondo cui, fuori dei casi di rilievo dell’apparenza espressamente previsti dalla legge, sia sempre necessaria la colpa di colui contro il quale si fa valere l’apparenza, pena l’irrilevanza di quest’ultima. Ovviamente, ove si invochi l’apparenza colposa, sarà necessario fornire la prova non soltanto dell’errore incolpevole in ordine ad una situazione reputata vera ma rivelatasi inesistente ma anche del comportamento colposo del soggetto che ha indotto l’errore.
[45] La disciplina dell’adempimento al creditore apparente si riallaccia alla natura spersonalizzata del contatto tra l’adempimento e il ricevente, che è tipica dell’economia basata sul credito: cfr. Bianca, Diritto civile. 4, cit., 316.
[46] Cfr. Morcavallo, Un’applicazione anomala dell’art. 1189 cod. civ., cit., 757 e 759 «il generale principio di autodeterminazione individuale consente che soltanto nella fase esecutiva dell’obbligo l’ordinamento ossa intervenire a contemperare l’interesse creditorio e debitorio, equiparando una vicenda non satisfattiva (il pagamento al legittimato apparente) ad una vicenda satisfattiva (l’adempimento in senso stretto), sulla base del principio di apparenza».
[47] Così invece ancora di recente Albanese, Profili dell’adempimento non dovuto, cit., 461, per il quale il pagamento al debitore apparente costituisce un’ipotesi di adempimento in senso tecnico in quanto i presupposti della buona fede e della legittimazione apparente dell’accipiens rappresentano indici obiettivi che consentono di imputare la prestazione eseguita al rapporto obbligatorio realmente esistente tra solvens e vero creditore.
[48] Non già di due elementi, come sostiene invece Bianca, Diritto civile. 4, cit., 310-311, secondo il quale l’effetto liberatorio del pagamento eseguito al creditore non legittimato esige solo due presupposti: uno di carattere soggettivo, la buona fede del debitore-solvens ed uno di carattere oggettivo, l’apparenza della legittimazione dell’accipiens. Tale ricostruzione lascia implicito il principale elemento della fattispecie di cui all’art. 1189 c.c. ossia l’attuazione del contenuto dell’obbligo e, così facendo, non ne evidenzia il significato di forma di esecuzione del debito.
[49] Si badi bene che l’art. 1189 c.c. è una regola di circolazione della ricchezza mediata dal rapporto obbligatorio e non già del diritto di credito, giacché «i crediti (non incorporati in un titolo di credito) sono diritti con scarsa frequenza di circolazione e comunque a circolazione ristretta»: così L. Mengoni, Gli acquisti «a non domino»3, Milano, 1994, 107, il quale ravvisa in ciò la giustificazione del diverso atteggiamento del legislatore nei confronti del conflitto tra il titolare ed il terzo acquirente dal non titolare nella circolazione dei diritti di credito rispetto alla circolazione dei beni mobili: alla prima infatti non si può estendere la tutela degli acquisti a non domino propria della seconda «posto che il criterio generale di protezione dei terzi acquirenti dal non titolare è costituito dal possesso di buona fede, che è una situazione di fatto configurabile soltanto in relazione al contenuto di un diritto reale, salvi i casi speciali […] nei quali il terzo è protetto indipendentemente dal possesso (artt. 534, 1415, 1445 ecc.)».
[50] Mengoni, Gli acquisti «a non domino», cit., 107-108.
[51] Mengoni, op. cit., 108. Contra di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 281, che esclude l’ipotesi di una responsabilità del debitore a seguito del rifiuto di adempiere opposto al soggetto che appare legittimato in base a circostanze univoche, poiché, una volta accertato che colui che appare creditore in realtà non è tale, non vi sono margini per l’imputazione di responsabilità. Bianca, Diritto civile. 4, cit., 315 constata che «far ricadere sul debitore il rischio di un adempimento soggettivamente inesatto pur quando egli abbia normalmente controllato l’identità e il titolo della legittimazione del ricevente avrebbe significato imporre al debitore l’onere di controllo massimo, estraneo alla pratica degli affari, esponendolo al tempo stesso alla responsabilità per ritardo nel pagamento».
[52] Sul punto v. il classico G. Ferri, I titoli di credito, Torino, 1950, 138 s.
[53] Camilletti, Il pagamento al creditore apparente, cit., 677.
[54] È fin troppo evidente che il significato giuridico del possesso del documento che incorpora il diritto è più ampio di quanto precisato supra nel testo, non foss’altro perché le regole di circolazione dei titoli di credito consento al possessore non sono di ricevere legittimamente il pagamento, ma anche di pretenderlo.
[55] Sui modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento v. il classico M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio. Corso di diritto civile, Torino, 1948-1952; nonché P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1975; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, in Tratt. Rescigno, vol. 9, 1, Torino, 1984; Breccia, Le obbligazioni, cit., 681 s.
[56] In tal senso si pronunzia anche Breccia, Le obbligazioni, cit., 683-684.
[57] Cass. 20-12-2007, n. 26958, in Corr. giur., 2008, 921 s., con nota di F. Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione: la Cassazione e la rielaborazione del concetto di causa del contratto, che fa seguito a Cass. 24-7-2007, n. 16315, in Contratti, 2008, 241 s., con nota di C. Cavajoni, La «finalità turistica» come causa in concreto del contratto di viaggio, la quale ha inaugurato l’orientamento, ma che con ogni probabilità avrebbe potuto pervenire al più sicuro e tradizionale inquadramento negli artt. 1463 e 1464 c.c. se avesse meglio esaminato le caratteristiche della fattispecie concreta, come segnala Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione, cit., 929-930. Entrambe le sentenze sono inoltre pubblicare in Nuova giur. comm., 2008, 531 s., con commento di S. Nardi, Contratto di viaggio “tutto compreso” e irrealizzabilità della funzione concreta.
[58] C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1994, 383-384, a cui si deve la criticata sovrapposizione di vicende del contratto ed estinzione dell’obbligazione.
[59] Del pari è destituita di qualsivoglia fondamento la riconduzione del problema dell’impossibilità di fruizione della prestazione per causa in imputabile al creditore all’area della mora accipiendi: su questo terreno si avventura Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione, cit., 930.
[60] Sulla scia peraltro di Cass. 8-5-2006, n. 10490, in Corr. giur., 2006, 1720 s., con nota di F. Rolfi, La causa come «funzione economico sociale»: tramonto di un idolum tribus?; in Contratti, 2007, 621 s., con nota di F. Rimoldi, La causa quale ragione in concreto del singolo contratto; in Nuova giur. comm., 2007, I, 299 s., con commento di M. Cuccovillo; in Giust. civ., 2007, I, 1985 s., con nota di B. Izzi, Causa in concreto e sopravvenienze nel contratto viaggio vacanza tutto compreso; in Riv. not., 2007, II, 180 s., con nota di C. Ungari Trasatti, La Cassazione sposa la tesi della causa in concreto del contratto.
[61] Tale nozione è stata per primo compiutamente elaborata in Italia da G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 345 s.; Id., Tradizione e novità nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal cod. civ. 1965 al cod. civ. 1942), in Riv. dir. comm., I, 1986, passim ora in Id., Le anamorfosi del diritto civile attuale. Saggi, Padova, 1994, 293 s. nonché Id., Il negozio giuridico, Padova, 2004, 123 s. L’abbandono della prospettiva della causa dell’obbligazione era stato compiuto, in modo precorritore, già sotto il codice del 1865 da R. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 184 s.; Id., Aspetti pratici del concetto di causa, in Riv. dir. comm., II, 1939, 12 ove in particolare si legge che «Il problema se il concetto di causa debba riferirsi al negozio (come dice l’art. 1104) o all’obbligazione (come sembra risulti dagli artt. 1119-1122), dovrebbe ormai considerarsi definitivamente deciso nel primo senso. Una contrapposizione fra causa del negozio e causa dell’obbligazione, come entità omogenee con diversi punti di riferimento è logicamente insostenibile, perché qualsiasi rapporto obbligatorio trova la sua giustificazione obiettiva esclusivamente nel negozio dal quale deriva e di cui costituisce un elemento». Sulla concezione della causa in Nicolò cfr. le pagine suggestive di G.B. Ferri, Il problema della causa del negozio giuridico nelle riflessioni di Rosario Nicolò, in Europa dir. priv., 2007, 659 s.
[62] La specificità del caso sottoposto all’attenzione della S.C. consiste nel fatto che l’invocazione dell’avvenuta risoluzione ex art. 1463 c.c. non avviene ad opera della parte la cui prestazione è divenuta impossibile – nel caso di specie l’albergatore, cui la morte di uno dei due clienti ha impedito di portare a termine la propria prestazione – ma ad opera di controparte, che pur ha già portato a termine la propria prestazione – nel caso che ci occupa, il pagamento del corrispettivo. I giudici di legittimità – come d’altronde i giudici di prime cure – reputano legittimate ex art. 1463 c.c. entrambe le parti del contratto ed anche quando l’impossibilità riguardi la prestazione di controparte. Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione, cit., 925 segnala tuttavia che tale principio assai importante nell’economia della motivazione appare come un mero obiter dictum; mentre il vero punto di discussione è l’incidenza della morte del cliente sul rapporto di ricezione alberghiera poiché tale evento, più che rendere impossibile la prestazione dell’albergatore, il quale ha correttamente posto la struttura alberghiera a disposizione delle parti del contratto, ha comportato la perdita di utilità della prestazione medesima per gli aventi diritto, i quali si sono trovati in condizioni tali da non poterne usufruire.
[63] È emblematico dell’equivoco concettuale denunciato supra nel testo il passo della motivazione di Cass. 20-12-2007, n. 26958, cit., 924 nel quale viene precisato che «il venir meno dell’interesse creditorio (e della causa del contratto che ne costituisce la fonte) può essere, dunque, legittimamente determinato anche dalla sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione, qualora essa si presenti come non imputabile al creditore, nonché oggettivamente incidente sull’interesse che risulta (anche implicitamente) obbiettivato nel contratto». Che l’interesse di una delle parti del rapporto contrattuale possa assumere rilievo nella causa intesa come causa in concreto è ben possibile, come peraltro insegna Ferri che da ultimo (Id., Il problema della causa del negozio giuridico, cit., 686-688) ha ribadito che la causa, purché nel significato di funzione economico-individuale, consente proprio di assegnare rilevanza ai profili soggettivi dell’accordo, come, ad es., ad interessi particolari se non addirittura ai motivi psicologici, a condizione che tali profili assumano una rilevanza oggettiva in seno al regolamento contrattuale o perché esplicitati o perché desumibili in via di interpretazione sulla scorta di dati esterni quali la natura e l’oggetto dell’accordo, i criteri di razionalità, la ragionevolezza e la buona fede. Sull’interpretazione del negozio non si può che rinviare a E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico,. Ristampa corretta della II ed., a cura di G. Crifò e con l’introduzione di G.B. Ferri, Napoli, 1994, 321 s.; nonché ora v. C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, passim.
[64] Cass. 20-12-2007, n. 26958, cit., 924. Del tutto fuori segno è inoltre il successivo richiamo alla nozione di inesigibilità della prestazione.
[65] Il riferimento è alla scelta dogmatica che fa da sfondo alla trattazione contenuta in A. Burdese-E. Moscati (a cura di), I modi di estinzione, in Tratt. obbl., diretto da L. Garofalo-M. Talamanca, III, Padova, 2008.
[66] Già con riferimento alle fattispecie di cui agli artt. 1197 e 1198 c.c. cfr. Bianca, Diritto civile. 4, cit., 430, a dimostrazione che probabilmente la formula di Antoine Lavoisier è valida anche nel diverso campo del diritto, dove, al pari che in natura, «nulla si crea e nulla si distrugge, ma tutto si trasforma».
[67] Ad es. manca il riferimento, pur contenuto nell’art. 1236 c.c. 1865, alla prescrizione del credito, alla condizione risolutiva, all’annullamento e alla rescissione del contratto
[68] E. Moscati, I modi di estinzione tra surrogati dell’adempimento e vicende estintive liberatorie, in I modi di estinzione, a cura di A. Burdese-E Moscati, cit., 4-5 segnala inoltre che l’ordine apparentemente asistematico nel quale si susseguono le fattispecie dei modi di estinzione dell’obbligazione, nel non recepire le distinzioni prospettate dalla dottrina sotto la vigenza del c.c. 1865, ha confermato una volta di più l’approccio tecnico-pratico che rifugge dal prendere posizione su questioni squisitamente dottrinali.
[69] Breccia, Le obbligazioni, cit., 683; ma anche Di Prisco, I modi di estinzione, cit., 237 s.
[70] Breccia, op. cit., 683-684.
[71] V. la sintesi illustrativa di Moscati, I modi di estinzione tra surrogati dell’adempimento, cit., 4 s.
[72] Così Breccia, Le obbligazioni, cit., 686-687, il quale plaude alla scelta del legislatore di non procedere a sistemazione ulteriori delle cause estintive, non riproducendo ad es. la distinzione tra cause satisfattive e non satisfattive.
[73] Secondo l’insegnamento comune, sono satisfattivi i modi di estinzione che si rivelano idonei a realizzare l’interesse originario del creditore o un suo interesse succedaneo e pienamente sostituibile al primo; mentre sono non satisfattivi i modi di estinzione che comportano la perdita del diritto di credito senza alcun vantaggio sostitutivo per il creditore: cfr. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni, cit. 2-4; Bianca, Diritto civile. 4, cit., 430; Breccia, Le obbligazioni, cit., 687.
[74] Moscati, I modi di estinzione tra surrogati dell’adempimento, cit., 5.
[75] Moscati, ibidem.
[76] E. Enrietti, Nota sulla estinzione per confusione dei rapporti obbligatori, in Dir.e Giur., 1949, 221 s. ed ora E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, Cedam, 2008, 302 s.

Data di pubblicazione: 18 novembre 2008.

  
Login
Nome Utente

Password



Dimenticata la password?
Richiedine una nuova qui.
Shoutbox
Devi loggarti per scrivere un messaggio

Non sono stati scritti messaggi
Webmaster Gabriella Cangelosi e Lidia Undiemi

© Copyright 2008 Dipartimento D.E.T.A.