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MARIA LUISA MUSACCHIA - Disciplina della cessione dei crediti d'impresa e factoring
DISCIPLINA DELLA CESSIONE DEI CREDITI D'IMPRESA E FACTORING

Maria Luisa Musacchia
*

1.
OBIETTIVI PROGRAMMATICI E PROSPETTIVE DELLA LEGGE 52/91
La normativa introdotta con la legge n. 52 del 1991 recante il titolo "Disciplina della cessione dei crediti d'impresa" è la risposta, anche se non del tutto esaustiva, alle molteplici aspettative ed esigenze che, nel corso di 30 anni di vita del factoring in Italia, si erano evidenziate sia sotto il profilo economico che giuridico.
Particolarmente rilevanti erano le questioni giuridiche alle quali gli interpreti cercavano di dare una risposta sulla base dei formulari predisposti dalle società di factoring ed in via comparatistica riferendosi all'esperienza di altri stati ed in particolare di quelli anglosassoni.
Tra le suddette problematiche basti ricordare, data la loro centralità ed essenzialità, quelle relative alla qualificazione giuridica del contratto ( che a sua volta si può scindere nella duplice questione relativa alla natura giuridica ed alla struttura giuridica assunta dal contratto di factoring ) ed inoltre quella, non meno importante, della funzione che la cessione di credito, ex art 1260 e segg. c.c., riveste nel contratto in esame.
Il legislatore del 91 ha inteso regolamentare, particolarmente, alcuni aspetti giuridici che potremmo definire quali obiettivi primari[1] della normativa e cioè:
1) Legittimare il cedente a cedere crediti anche futuri; 2) sancire la cedibilità, al factor, dei crediti anche in massa; 3) rendere più agevole, per il cessionario, il regime d'opponibilità delle cessioni ai terzi; 4) indicare, a garanzia del cedente e dell'interesse pubblico, i requisiti che deve possedere il cessionario per potere concludere, validamente, l'operazione.
La legge ha prodotto altri effetti, che anche se ritenuti collaterali non sono, di certo, marginali e precisamente:
1) Non viene meno la possibilità del ricorso alla disciplina dettata dagli art.1260 e segg. c.c., relativi alla cessione dei crediti, di cui le parti potranno usufruire per operazioni prive dei requisiti ex art.1 L.52/91; 2) le parti godono, sempre, di un'ampia autonomia negoziale; 3) si rende più sicura la posizione del factor quale finanziatore; 4) si evidenzia una causa di scambio ( cessione di crediti pecuniari verso corrispettivo ) del contratto, che incide sulla qualificazione giuridica del contratto.
Rimane, invece, irrisolto il problema relativo all'opponibilità, al cessionario, del divieto di cessione; per cui le parti potranno, sempre, escludere la cedibilità del credito. Il patto, però, non sarà opponibile al cessionario se non si prova che egli lo conosceva al momento della cessione.
Il testo approvato il 21/2/1991 è il risultato degli emendamenti apportati al primo progetto di legge sul factoring (disegno di legge n.882) presentato al Parlamento nel 1984.
In realtà anche in tale progetto , come risulta dai lavori preparatori ,  non ci si proponeva una disciplina completa della cessione dei crediti d'impresa; veniva disatteso, già da allora, l'aspetto organizzativo del fenomeno e la regolamentazione dei servizi contabili ed amministrativi offerti dal cessionario al cedente.
Ed ulteriore conferma si ricava da un dato terminologico: mentre nel disegno di legge del 1984 compariva il termine factoring, tra parentesi nel titolo, "Disciplina dell'acquisto dei crediti d'impresa (factoring)", nel testo definitivo della legge il termine è stato soppresso.
Le osservazioni che precedono sono opportune per una migliore comprensione degli effetti prodotti nel nostro ordinamento  e consentono di pervenire alla conclusione che non può essere  condivisa un'eventuale tesi volta a sostenere che il legislatore del 1991 ha voluto, tout court,  tipizzare il contratto di factoring[2].
E' appena il caso di rilevare, comunque, che un'indagine sulla cessione dei crediti d'impresa non può prescindere da una serie di riferimenti al contratto di factoring che ha costituito il punto di partenza per la nuova disciplina normativa.

2.
  LA NATURA GIURIDICA DEL FACTORING
Esaminando le opinioni espresse dalla dottrina, sulla natura giuridica del factoring, si ricava che i tentativi volti a ricondurre il contratto di factoring a tipi già previsti dall'ordinamento giuridico, sono stati molteplici.
Coloro[3] che hanno sostenuto l'unitarietà del negozio in questione hanno ravvisato una affinità tra la causa di determinati contratti tipici e quella del factoring.
Quanti[4], invece, hanno sostenuto la pluralità negoziale hanno messo in evidenza un'affinità tra la causa del contratto tipico e quella della convenzione di factoring, il cui momento attuativo è dato dalle singole cessioni.
Altri autori[5], distinguendo tra factoring con rivalsa e senza rivalsa, assimilano il primo al mutuo e l'altro alla vendita del credito.
Qualora il factor, invece,  anticipi l'importo del credito senza assumersi il rischio dell'insolvenza del debitore, l'operazione sembrerebbe vicina allo sconto; inoltre se il factor dovesse assumersi il rischio dell'operazione si potrebbe pensare ad uno sconto a forfait[6].
Infine si è posto[7] in rilievo come il factoring sia assimilabile all'assicurazione del credito, nel caso in cui il factor non effettui alcun anticipo ma si assuma il rischio dell'insolvenza.
Volendo considerare la presunta identità con il mutuo basti constatare come nel factoring si realizzi lo scambio di un  bene presente con un bene futuro;mentre nel mutuo si attua il trasferimento di un bene presente (danaro), cui si aggiunge l'obbligo di trasferire il bene futuro che il mutuatario assume. Quest'ultimo, poi, deve restituire il tantundem, mentre nel factoring non deve effettuare alcuna restituzione tranne che il debitore non abbia pagato[8].
Passando alla valutazione dell'affinità della vendita del crediti al factoring, si giungerebbe a considerare l'anticipazione, erogata dal factor, quale corrispettivo della cessione del credito e si finirebbe per non comprendere la funzione della commissione e degli interessi che spettano al factor[9].
Particolare attenzione, inoltre, è stata riservata[10] alle caratteristiche in comune rilevate tra lo sconto ed il factoring. In realtà, l'identità tra i due negozi è fittizia se si considera che i contratti di factoring prevedono l'anticipazione dell'importo del credito ceduto come elemento normale, e non essenziale, e spesso rimesso alla discrezionalità del factor.
Si consideri, inoltre, che nel factoring non si ha una pre-deduzione degli interessi, come nello sconto, ma il versamento di una somma che si aggira intorno all'80% del credito ceduto. In caso, poi, di mancato pagamento, da parte del debitore, nello sconto deve essere resa la somma che costituisce il netto ricavo dello sconto,  mentre nel factoring va restituita solo la somma ricevuta  a titolo d'anticipazione.
Le relazioni tra sconto e factoring sono state vagliate anche in sede di lavori preparatori in quanto si è rilevato che il progetto di legge disponeva una normativa più consona allo sconto che non al contratto che s'intendeva introdurre nell'ordinamento italiano.
In relazione all'assicurazione del credito si può[11] escludere la sua identità con il factoring perché, per la parte assicurata del credito, il factor può rendersi cessionario pro-soluto anche dell'intero credito, mentre l'assicuratore si assume il rischio dell'insolvenza solo in parte, nei limiti di una quota del credito. Nella cessione pro-soluto, inoltre, il factor non condiziona il proprio intervento al verificarsi dell'insolvenza, quindi non assicura ma garantisce che il debitore pagherà alla scadenza.
Si è anche posta[12] la questione se il trasferimento del credito abbia funzione di garanzia o solvendi causa. Ma anche tali considerazioni hanno dato luogo a divergenze tra gli interpreti. Infatti, in relazione alla prima ipotesi si obietta che il factor può disporre del credito  cedutogli, cedendolo a terzi, e se il debitore adempie si soddisfa sull'oggetto della garanzia. Ciò è in contrasto con il concetto di garanzia poiché il creditore che ha ricevuto in garanzia un credito verso terzi non può né liberamente disporne (art.2792 c.c.), né soddisfarsi su di esso (art.2803 , 2804 c.c.).
La rivalsa opera quando il debitore non adempie. Ne deriva che il pagamento effettuato dal ceduto rappresenta il modo normale di soddisfacimento nei confronti del  factor, e che la rivalsa verso il cedente è solo eccezionale ed assume funzione di garanzia. Quindi la situazione, risulta economicamente capovolta.[13]
In relazione alla presunta funzione solvendi causa attribuita al factoring come è noto la datio in solutum (la cessione) precederebbe il finanziamento da parte del factor, mentre dovrebbe essere il contrario:  il finanziamento dovrebbe determinare in capo al cedente l'obbligo della restituzione. Inoltre, poiché l'entità del finanziamento dipende dall'importo del credito ceduto al factor, sarebbe la datio in solutum a determinare l'ammontare della prestazione originaria (il debito di restituzione della somma mutuata dal factor). Sarebbe, dunque, la prestazione subordinata a determinare la misura di quella originaria, anziché il contrario.

3. L
A NATURA GIURIDICA DEL FACTORING SECONDO  LA  GIURISPRUDENZA
Nonostante i tentativi della giurisprudenza di ricondurre il factoring ai tipi contrattuali già noti e disciplinati dalla legge, non sono mancate sentenze in cui si afferma che il contratto di factoring è atipico[14].
Il Tribunale di Milano con la sentenza del 28/3/1977[15] si pronuncia in favore dell'atipicità del factoring,come si ricava dal dispositivo ("Il contratto di factoring ha natura atipica ed innominata poiché pur realizzandosi essenzialmente attraverso una cessione  di credito,presenta un più ampio contenuto in senso economico e giuridico").
Del 16/7/1984[16] è la sentenza del Tribunale di Firenze in cui si ribadisce l'atipicità del factoring ("Il contratto di factoring non può essere considerato né come aleatorio né come normativo unilaterale.......ma come contratto atipico........").
La connessione del contratto di factoring all'impresa risulta, invece, dal  dispositivo della sentenza del tribunale di Verona del 4/5/1987[17] ("Il contratto di factoring è un negozio innominato d'impresa.....").
Nell'85 è stata emessa  la sentenza[18] ( in tema di qualificazione del factoring) che forse ha suscitato più contrasti in dottrina; infatti il Tribunale di Bologna ha statuito: "Il contratto di factoring è....un contratto atipico..."
La causa consiste nell'impegno che un imprenditore-creditore assume per cedere ad altro imprenditore tutti i crediti derivanti dall'esercizio dell'impresa ed il factor si riserva il diritto di accettare o meno i crediti....".
La dottrina sostiene che si tratta di una pronuncia "confusa" perché indica come alternative le funzioni di finanziamento, servizio e garanzia, perdendo di vista la caratteristica fondamentale del contratto che consiste nel legame intercorrente tra le tre diverse funzioni contro l'insolvenza del debitore.
Infine vanno segnalate due pronuncie del 1990[19] che, ancora una volta, confermano l'atipicità del factoring, nonostante dal dispositivo della prima di esse si evinca il tentativo dei giudici di ricondurre il contratto ad uno schema già disciplinato nel nostro ordinamento[20].
Gli interventi giurisprudenziali in tema di qualificazione del contratto di factoring non sono molto numerosi a differenza di quelli relativi all'applicazione della disciplina codicistica sulla cessione dei crediti al contratto di factoring e di cui ci occuperemo nel capitolo seguente.

4.
IL FACTORING E L'ATIPICITA' CONTRATTUALE
Come è noto nel nostro ordinamento viene dato un ampio riconoscimento alla autonomia contrattuale che non è altro che il potere riconosciuto alle parti di provvedere, con proprio atto di volontà alla costituzione, regolazione ed estinzione dei rapporti patrimoniali.
Tale autonomia si esplica nel riconoscere alle parti il potere di scegliere tra i diversi tipi di contratto, previsti dalla legge, quello più adatto alla realizzazione dei propri scopi.
Vuol dire inoltre che le parti potranno determinare il contenuto del contratto, entro i limiti prefissati dalla legge.
Ma autonomia contrattuale significa anche libertà di concludere contratti atipici, ossia contratti non previsti dalla legge ma praticati nel mondo degli affari[21].
L'art. 1322 c.c., infatti, al comma 2 riconosce alle parti il diritto di addivenire alla conclusione di tali contratti ma con il limite derivante dal giudizio sulla meritevolezza di tutela, secondo l'ordinamento giuridico, degli interessi che si intendono realizzare con tali contratti.
Abbiamo esaminato in precedenza come da parte della dottrina e della giurisprudenza si sia tentato di ricondurre il factoring entro schemi negoziali riconosciuti e regolati dall'ordinamento giuridico.
Ora, anche se è possibile accostare il factoring  per alcuni  aspetti a taluno dei contratti tipici, non ci sembra, tuttavia, che il contenuto complessivo del contratto stesso consenta di inquadrarlo interamente in nessuno dei tipi legali e che, in ultima analisi, è opportuno che esso sia compreso tra i contratti atipici[22].
A questo punto è legittimo il quesito circa le motivazioni che inducono gli interpreti  a tentare di "ingabbiare" il “factoring” in un tipo già previsto dalla legge. In realtà il fenomeno di cui si parla è tipico, soprattutto in campo giudiziale, di tutte quelle pronunce in cui si tenta una qualificazione di un contratto nuovo.
E' celebre l'affermazione del Sacco[23] (1966) secondo il quale: "Il contratto atipico  non ha mai fatto apparizione in un ufficio giudiziario", con la quale l'autore intendeva evidenziare la tendenza dei giudici a ricondurre le fattispecie negoziali ad un tipo legale o giurisprudenziale.
Quali i motivi di tale tendenza alla tipizzazione?
Il De Nova[24] evidenzia, in essa, l'esigenza di assicurare la certezza del diritto, mentre secondo il Giammaria[25] sarebbero tre le motivazioni più rilevanti, di tale atteggiamento, e precisamente: A) La tutela del contraente più debole (dato il proliferare dell'uso dei formulari predisposti, da una delle parti, nella conclusione del contratto) che non avrebbe potere di negoziazione; B) Un migliore coordinamento tra le norme che disciplinano i contratti in generale e quelle relative ai contratti in particolare; C) La maggior facilità d'impiego, da parte dei giudici, delle norme sui contratti tipici.
Gli ostacoli che si pongono ai giudici nel processo di tipizzazione sono quelli relative alla distinzione dei tipi legali e quello relativo alla riconduzione del contratto ad un tipo.
In merito alla prima questione il criterio distintivo sarebbe dato, secondo alcuni, dalla causa e, secondo altri,dalle norme cogenti.
Sembra preferibile la tesi che s'impernia sull'assunzione di criteri multipli ed eterogenei (che valutino le qualità delle parti, l'oggetto del contratto ecc..).
Le figure contrattuali adottate più frequentemente per la riconduzione al tipo dei contratti atipici sono il contratto misto (costituito da clausole che costituiscono frammenti di più contratti tipici) e complesso (in cui sono unificati gli effetti di più contratti tipici).
Qualificato il contratto, come misto o complesso, i criteri adoperati per la riconduzione al tipo sono due e cioè: A) Il criterio della prevalenza (si applica la disciplina del tipo il cui elemento risulta prevalente); B) Il criterio della combinazione (i vari elementi di una figura contrattuale devono essere considerati nelle loro somme).
Riguardo al criterio utilizzato per ricondurre un contratto ad un tipo, il De Nova[26] ha ritenuto più idoneo utilizzare il criterio tipologico (e non più quello di sussunzione che consiste nel verificare se il contratto in questione presenta i caratteri distintivi caratterizzanti un determinato tipo) "che si elabora individuando i dati in un quadro complessivo che si coglie mediante un'intuizione globale".
Tale metodo può operare restrittivamente (porta ad escludere l'applicazione della disciplina legale) o estensivamente (si applicano ad un contratto le norme relative ad un tipo legale).
L'accoglimento di tale metodo si  è avuto  da parte di coloro che si sono trovati di fronte alla necessità d'individuare una normativa per i contratti nuovi. Infatti, è chiaro che la qualificazione di un negozio è essenziale quanto pregiudiziale per la determinazione della disciplina relativa allo stesso.
Ed a tale proposito non mi sembra superfluo ricordare la sentenza[27] del Tribunale di Genova del 17/7/1991 in cui si afferma che: "La qualificazione del contratto di factoring in termini di atipicità non può consentire di sottrarre il rapporto all'applicazione di eventuali norme imperative, sia speciali che proprie della disciplina dei contratti tipici, che in esso si combinano".
D'altronde il Bonavera, che commenta tale sentenza, aggiunge che il giudizio di meritevolezza dell'interesse, ex art.1322 c.c., non è sufficiente, per il contratto di factoring, e ciò è dimostrato dall'intervento legislativo attuato con la L.52/91, che ha avuto la finalità di superare il postulato dell' autonomia privata su cui poggiano le loro asserzioni coloro che si oppongono a qualsiasi intervento, del legislatore, volto a regolamentare i contratti atipici.
Dalle considerazioni sopra svolte, circa la natura giuridica del contratto di factoring, nei lavori della dottrina e nelle pronuncie dei giudici emerge l'impossibilità di considerare il factoring come un "tipo". Tutt'al più potrebbe accogliersi la tesi dello Zuddas[28] il quale propende per l'emersione, nella prassi, del factoring quale nuovo tipo "sociale", avente caratteristiche peculiari che lo differenziano da tutti i contratti, nominati, esistenti.
Ci si potrebbe chiedere se, alla luce della L.52/91, non si sia verificato un fenomeno di tipizzazione legale del contratto di factoring considerato, sino a poco tempo prima, tipo sociale o, meglio, contratto atipico.
Io non credo che dal testo legislativo possa pervenirsi ad una tale conclusione.
E d'altronde anche dai lavori preparatori emerge la consapevolezza che il factoring racchiude in sé un fenomeno ben più ampio del tipo di cessione dei crediti che si intendeva disciplinare con la proposta di legge in esame.
Quindi ritengo opportuno, per una maggiore chiarezza, utilizzare il termine "cessione dei crediti di impresa" allorché ci si  intenda riferire al contratto disciplinato dalla L.52/91.

5.
LA NATURA GIURIDICA DEL  CONTRATTO DI  CESSIONE DEI CREDITI   D' IMPRESA
La qualificazione del contratto di cessione dei crediti di impresa si può desumere dal complesso delle norme che compongono la L.52/91.
Ritengo tuttavia che già dai primi due articoli della legge emerga la natura giuridica del contratto, mentre per ciò che concerne la struttura bisognerà rinviare alla interpretazione dell'art.3.
Dalla disamina dei due primi articoli della L.52/91 si evince:
Art 1:   Ambito d' applicazione
1) La cessione dei crediti pecuniari verso corrispettivo è disciplinata dalla legge quando concorrono le seguenti condizioni:
a) il cedente è un imprenditore;
b) i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'impresa;
c) il cessionario è una società o un ente, pubblico o privato, avente personalità giuridica, sempre che, in ogni caso, l'oggetto sociale preveda anche l'acquisto di crediti d'impresa e il cui capitale sociale o il fondo di dotazione sia non inferiore a dieci volte il capitale minimo previsto per le società per azioni.
2) Resta salva l'applicazione delle norme del codice civile per le cessioni di credito prive dei requisiti di cui al comma 1.
Art. 2: Albo delle imprese che esercitano l'attività di cessione dei crediti
1) E' istituito presso la Banca d' Italia un albo delle imprese che esercitano l'attività di cessione dei crediti d'impresa. La Banca d' Italia esercita la vigilanza sul corretto svolgimento della suddetta attività, anche al fine d'impedire l'impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita.
2) Nel termine di sei mesi dall'entrata in vigore della legge il Ministro del Tesoro provvede con proprio decreto a disciplinare l'iscrizione all'albo di cui al comma 1 e la cancellazione dal medesimo, i contenuti e le modalità della vigilanza, nonché le relative sanzioni amministrative.
3) Il cessionario dei crediti d'impresa di cui alla presente legge è tenuto all'osservanza dell'obbligo di certificazione del proprio bilancio annuale.
Nel primo articolo si fa riferimento ai requisiti soggettivi ed oggettivi del contratto.
I primi sono: A) La parte cedente deve essere un imprenditore; B) La parte cessionaria deve essere una società o ente pubblico avente personalità giuridica e che contempli nell'oggetto sociale anche o soltanto l'acquisto dei crediti d'impresa; infine si richiede un capitale sociale non inferiore ai 2 miliardi (tale precisazione determina l'esclusione delle società di persone).
I requisiti oggettivi, invece, sarebbero i seguenti: A) Trasferimento per atto tra vivi; B) Di carattere pecuniario; C) Verso corrispettivo;
D) Relativo a crediti che sorgono da contratti stipulati (o da stipulare) nell'esercizio d'impresa del cedente.
Va rilevato come nella legge si circoscrive l'applicabilità della disciplina alle cessioni che abbiano ad oggetto un solo tipo di crediti, quelli pecuniari  ( da ciò si deduce la specialità della legge) e sempre che ricorrano le condizioni previste ai n. 1) 2) e 3).
Il Rivolta[29] si sofferma con delle acute osservazioni sui presupposti soggettivi richiesti dalla Legge 52/91.
Innanzitutto "la veste imprenditoriale della parte cedente andrà appurata alla luce dell'art.2082 c.c....né contemplando, la legge in esame , specificazioni ulteriori si deve ammettere che l'imprenditore cedente possa essere di qualunque specie". L'autore ritiene applicabile la nuova normativa alle cessioni dei crediti effettuate dai professionisti-imprenditori, qualora ricorra la fattispecie prevista dall'art.2238 c.c. ( "l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa" ).
Ulteriore aspetto messo in rilievo dal Rivolta è quello relativo alle conseguenze giuridiche determinate per effetto della mancanza, nel momento della stipulazione del contratto di cessione dei crediti ,  dei presupposti soggettivi, che sopravvengano poi nel corso del rapporto. La soluzione non può che derivare dalla considerazione che i presupposti soggettivi non costituiscono  requisiti di validità del contratto di cessione di crediti, né del factoring.
La mancanza di quei presupposti, quindi, non vizia il contratto ma impedisce la sua sottoposizione alla normativa introdotta dalla L.52/91.
Risulta evidente che i requisiti richiesti per il cessionario sono volti ad assicurare una garanzia patrimoniale e professionale a coloro che entrano in rapporto con tali categorie d'imprese.
Lapidario l'ultimo comma dell'art.1, il quale sancisce l'applicabilità delle norme sulla cessione dei crediti (art.1260 e segg.), qualora non ricorrano le condizioni su esposte. Quindi si potrebbe considerare la nuova legge quale speciale, rispetto alle norme del codice civile, in quanto volta a disciplinare cessioni di un certo tipo.
La disposizione dell'art.2 della legge può essere suddivisa in due parti e cioè: la prima,  volta a disciplinare l'attività delle società cessionarie per quanto riguarda gli aspetti finanziari e strutturali, e la seconda, diretta ad evitare l'impiego distorto del denaro.
Per quanto riguarda le fasi relative all'iscrizione all'albo, alle cancellazioni ed ai contenuti ed alle modalità della vigilanza nonché per le sanzioni amministrative, la legge rinvia ad un successivo decreto da emanarsi da parte del Ministero del Tesoro.
Tale provvedimento è stato emanato il 16/6/1992 e reca il titolo di "Disposizioni per l'iscrizione all'albo delle imprese esercenti l'attività di cessione ed acquisto dei crediti d'impresa". In esso si stabilisce che l'iscrizione all'albo costituisce condizione per l'esercizio professionale dell'attività.
L'introduzione di criteri incisivi di vigilanza era stata auspicata, anche, dal deputato Bargone, in sede di Lavori Preparatori alla L.52/91, vista la genericità dell'ambito d'applicazione dell'art.1, ed inoltre che "le società di factoring, in quanto società finanziarie, possono costituire canali di riciclo di capitali illeciti".
La conoscenza, da parte della Banca d'Italia di tutti i flussi finanziari  dovrebbe determinare l'eliminazione di tutte le fasce d'anonimato.
Già, quindi, dalla prima norma della L.52/91, emerge un motivo di critica, alla legge, motivato dalla genericità con cui il legislatore ha disposto circa l'ambito d'applicazione della legge. Critica che in sede di Lavori Preparatori alla legge , aveva indotto la commissione, che esaminava il progetto, ad introdurre dei mezzi di controllo sull'attività regolata  dalla legge che si proponevano di approvare, seppure con alcuni emendamenti.
E' ora possibile dare una definizione del contratto di cessione dei crediti di impresa che non sarebbe altro che quel contratto mediante il quale una parte (cedente), che abbia requisiti di imprenditore, cede crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, all'altra parte (cessionario), sia essa una società o un ente, avente personalità giuridica, che a sua volta paga il corrispettivo pattuito.
Il cedente garantisce, nei limiti di tale corrispettivo, la solvibilità del debitore, salvo che il cessionario rinunci, in tutto o in parte alla garanzia.
Si può concludere, quindi, che il suddetto è un contratto:
A)  CONSENSUALE  poiché l'accordo tra le parti risulta essere requisito necessario e sufficiente per perfezionare il contratto. D'altronde sappiamo che il nostro sistema legislativo si basa, in materia di contratti ad effetti reali, sul principio consensualistico ex art. 1376 c.c.
B) A TITOLO ONEROSO,  poiché è noto, infatti, che per la dottrina la causa dei contratti a titolo oneroso risiede nello scambio tra le prestazioni delle parti. Per questo, dei contratti a titolo oneroso si parla anche come contratti a prestazioni corrispettive poiché la prestazione di una parte (nel nostro caso la cessione del credito) trova causa nella prestazione dell'altra (versamento del corrispettivo);
C)  AD EFFETTI REALI, ex art. 1376 cod. civ.;
D)  DI IMPRESA,  in quanto la collocazione del contratto in tale categoria è testimoniata dai requisiti richiesti, ex art. 1 della L.52/91, per il cedente ed il cessionario; nonché dall'oggetto della cessione  ("crediti derivanti da contratti stipulati nell'esercizio dell'impresa"), inoltre dalla vigilanza, predisposta dalla legge, per tali operazioni e infine dalla cedibilità in massa dei crediti, carattere tipico  (quello della cessione in blocco)  dell'esercizio della attività di impresa.

6.
LA STRUTTURA DEL FACTORING SECONDO LA DOTTRINA
Al  fine di concludere l'indagine relativa alla qualificazione del contratto in esame è opportuno soffermarsi sulle questioni relative alla struttura giuridica del factoring che hanno determinato un acceso dibattito in dottrina.
Fondamentalmente, il contrasto degli interpreti si è incentrato su un quesito e cioè se fosse più corretto considerare il contratto di factoring come un negozio unitario[30] o quale negozio plurimo[31], scomponibile in una convenzione di factoring cui si aggiungono le singole cessioni (quali negozi attuativi della causa sottostante la convenzione).
Ed inoltre ci si è chiesto se alla convenzione di factoring potesse riconoscersi valore di contratto preliminare o, piuttosto, di contratto normativo.
Strenuo assertore dell'unitarietà negoziale è stato il Carnevali il quale considera il factoring come una cessione di crediti futuri il cui trasferimento al factor, avverrebbe con il venire ad esistenza dei crediti. Egli ricorre allo strumento condizionale, quindi, per spiegare la facoltà riconosciuta al factor di accettare, o meno, i crediti.
Il Frignani[32] ha criticato tale tesi, negando che possa riconoscersi alcuna validità allo strumento condizionale, e sostenendo, invece, la tesi della pluralità negoziale. Tesi che è stata condivisa anche dallo Zuddas[33] e dal La Bianca[34].
Questi due ultimi autori inoltre ravvisano un collegamento negoziale tra il contratto di factoring e la cessione dei crediti.
E' rilevante la conseguenza che deriva dall'accoglimento dell'una ( unitarietà negoziale ) o dell'altra tesi (pluralità negoziale). Difatti, se si considera il contratto di factoring come negozio unitario, allora il trasferimento dei crediti è connesso al momento della cessione se, invece, si dovesse accogliere la tesi della pluralità negoziale si dovrà ricollegare il momento traslativo alla conclusione dei singoli negozi (di cessione).
Per coloro i quali propendono per il riconoscimento della pluralità negoziale si pone un ulteriore quesito circa il contenuto della convenzione di factoring alla cui esecuzione provvederanno i negozi di cessione del credito.
A quanti (Frignani, Zuddas, Fossati-Porro)[35] ritengono che la convenzione di factoring abbia valore normativo si è obiettato (Carnevali)[36] che le clausole, inserite nei contratti di factoring, hanno contenuto immediatamente vincolante per le parti e costituiscono vere e proprie obbligazioni contrattuali e, almeno per quanto riguarda il cedente, alla stipulazione del contratto definitivo. Da tali osservazioni scaturiscono le affermazioni della prevalente dottrina volte a riconoscere valore di preliminare alla convenzione di factoring.
Propendere per la tesi che ritiene la convenzione di factoring  quale preliminare significa ritenere che il factoring vincola il fornitore a quel regolamento d'interessi che sarà poi determinato nel definitivo. Optare per l'altra tesi significa considerare la convenzione priva di effetti vincolanti, ed avente soltanto funzione preparatoria dei futuri contratti di cessione.
Ma è innegabile la presenza di clausole vincolanti per entrambi i contraenti.
Il La Bianca[37], infatti, distingue tra la cessione di crediti futuri (la cui convenzione avrà efficacia normativa) ed esistenti (in tal caso le clausole si concretizzano in obbligazioni che una parte assume nei confronti del factor e dei clienti).
Per il factor lo schema assunto dalla convenzione avrebbe, sempre e solo, natura normativa poiché rimarrebbe libero di stipulare, o meno, le singole cessioni.
Conclude l'autore ritenendo, essere, la convenzione commista di un elemento normativo e di uno dispositivo.
Altrettanto interessante è la teoria della Teodori Giordani[38] che afferma esservi, nella convenzione, due distinti contratti, quello normativo (in base al quale le parti predispongono le regole giuridiche dirette a disciplinare una serie di negozi eventuali e futuri) ed il preliminare (diretto alla creazione di obblighi giuridici).
La Cassandro[39] sostiene a sua volta che bisognerebbe considerare il contratto di factoring come unico e definitivo di cessione di una massa di crediti presenti e futuri derivanti da transazioni di carattere commerciale.
L'autrice nota come il contratto di factoring, integrato dalle condizioni particolari, costituisca un contratto definitivo da cui nascono diritti ed obblighi per entrambe le parti ed al quale va ricollegato l'effetto traslativo dei crediti d'impresa.
Le singole cessioni sono, invece, i momenti attuativi del contratto definitivo.
I vantaggi di questa costruzione sarebbero quelli relativi alle condizioni d'opponibilità del trasferimento dei crediti d'impresa sia verso il debitore che verso i terzi, poiché il factor diviene titolare dei crediti non appena sorgono e prima, invece, sarebbe titolare di un'aspettativa giuridicamente tutelata, almeno rispetto a quei rapporti di durata per i quali, al momento della stipulazione del contratto, è sorto il fatto generatore del credito.

7.
LA  CESSIONE  DEI  CREDITI   FUTURI NEL  CONTRATTO  DI  FACTORING 
Per una onnicomprensiva valutazione della portata dell'art.3 L.52/91, è necessario soffermarsi sulla questione, assai dibattuta tra gli interpreti, in ordine all'ammissibilità nel nostro ordinamento di una cessione di crediti futuri. Mi propongo di accennare a quelle che sono state le opinioni più rilevanti sul tema.
L'art.1472 c.c. disciplina la vendita di cose future e ci si è chiesti se, in tale ambito, si possano ricomprendere anche i diritti futuri, derivanti da fattispecie, negoziali o legali , non ancora perfezionate.
La risposta, prevalentemente positiva, ha dato adito ad un quesito circa la natura giuridica del negozio in esame. L'opinione prevalente[40] propende per la configurazione di un contratto già perfetto nel quale l'effetto traslativo è procrastinato ad un momento successivo, secondo lo schema della vendita obbligatoria.
Altri[41] ritengono che non possa considerarsi un negozio perfetto.
E' indubbio che fin quando la cosa venduta non acquista un'esistenza autonoma, il contratto produce effetti soltanto preliminari. Gli effetti finali del passaggio di proprietà e del trasferimento del rischio si producono con il venire ad esistenza della cosa.
Il problema connesso all'ammissibilità della cessione dei crediti futuri, prima dell'entrata in vigore della L.52/91, era più complesso sussistendo alcuni ostacoli.
Il primo ostacolo era costituito dalla normativa codicistica (art.1260 e segg.) che disciplina soltanto la cessione dei singoli crediti, non prendendo in considerazione la cessione dei crediti in massa (propria dell'attività d'impresa).
Altro, non meno importante, ostacolo derivava dalla sentenza della Corte di Cassazione n.3421 del 2/8/1977[42] in cui si affermava che perché potesse cedersi un credito futuro occorreva che, al momento della cessione, esistesse un atto o un fatto da cui il credito potesse derivare. Ciò al fine di garantire la determinatezza o la determinabilità dell'oggetto  (ex art.1346 c.c.).
Ma, come esattamente rilevato dalla Cassandro[43] tali esigenze sussistono quando si fa riferimento alla cessione di singoli crediti futuri e non in relazione al trasferimento in blocco dei crediti futuri (come avviene nel factoring) poiché la connessione di tale trasferimento all'attività d'impresa garantisce "il requisito della determinatezza o della determinabilità sia rispetto all'individuazione oggettiva dei crediti (connessione con la vendita di certi beni o servizi)  sia soggettiva  (vendita a clienti abituali dell'impresa)".
 

* Avvocato in Palermo
 
[1]   Cfr. Cannata "Nuova cessione dei crediti d'impresa e prospettive di  factoring".
[2]   La Cassazione (Cass. 08.02.2007 n. 2746) ha statuito che il contratto di “factoring”, anche dopo l'entrata in vigore della L. 21.02.1991 n. 52, è una convenzione atipica.
    Ved. anche Cass  02.02.2001 n. 1510 e Cass. 14.10.2005 n. 19969.
[3]    Carnevali "I problemi giuridici del factoring" in Mon: Trib., 1976.
[4]    Frignani voce "factoring" in Nuov. Dig. It.; Zuddas “Il contratto di Factoring”.
[5]    Fossati- Porro “Il Factoring”. 
[6]    Carnevali op.cit. 
[7]    Carnevali op.cit.
[8]    Cfr. Zuddas “Il contratto di Factoring” 
[9]    Carnevali op.cit. 
[10]   Carnevali op.cit. 
[11]   Carnevali op.cit. 
[12]   Carnevali op.cit. 
[13]   Carnevali op. cit.
[14]  Cassazione.
[15]  in Fossati- Porro op.cit. 
[16]  in Fossati- Porro op.cit. 
[17]   in Giust. Civ., 1988.
[18]   in Alpa “Qualificazione del contratto di leasing e factoring e suoi effetti nella procedura concorsuale” in nuova Giur. Civ. 1988.
[19]  "Il factoring è un contratto atipico che assume i caratteri propri della cessione del credito..." Trib.Gen. 19/10/1990 in Nuova Giur. Civ., 1991 "Il factoring è un contratto atipico ad effetti reali avente ad oggetto una cessione globale di crediti d'impresa..." Corte d'Appello di Bari 13/7/1990 in Giur.It. 1991 
[20]  In senso contrario ved. Tribunale di Genova 01.04.1999 n. 52. 
[21]  Cfr. Galgano "manuale di diritto privato".
[22]  La Cassazione (24.06.2003 n. 10004) ha statuito che anche dopo l'entrata in vigore della L.52/1991, il “factoring” rimane un contratto atipico il cui nucleo essenziale è l'obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad un altro imprenditore (“factor”) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall'esercizio della sua impresa. 
[23]   Sacco "Autonomia contrattuale e tipi".
[24]   De Nova "Il tipo contrattuale".
[25]   Giammaria "Il contratto atipico" in Giust. Civ., 1990.
[26]  De Nova “Il tipo contrattuale”. 
[27]   in Giur. Comm. 1992, I 
[28]   op.cit. 
[29]   Rivolta "la disciplina della cessione dei crediti" in Riv. Dir. Civ., 1991, 709.
[30]   Carnevali op.cit.; Cassandro “il Factoring per le piccole e medie imprese”.
[31]   Zuddas op.cit.; Frignani: voce Factoring in Nuovo Digesto Italiano; Bighetti "Factoring" in Riv. Dir. Civ., 1987 
[32]   op.cit. 
[33]   op.cit. 
[34]   La Bianca "Factoring" in Riv. Dir.Comm., 1979.
[35]   op.cit. 
[36]   op.cit. 
[37]  La Bianca “Factoring” in Riv. Dir. Comm., 1979 
[38]   Teodori Giordani "Spunti sul factoring" in Giur. Mer., 1989, 764 
[39]   op.cit. 
[40]   Cfr. Perlingieri "Commentario al codice civile" a cura di Scialoja e Branca.
[41]   Rubino "La Compravendita"; Gorla "La compravendita" 
[42]   in Rep. Foro It. 1977.
[43]
  op.cit.

Data di pubblicazione: 23 aprile 2008.


  
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